Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25313 del 11/11/2013


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Civile Sent. Sez. L Num. 25313 Anno 2013
Presidente: STILE PAOLO
Relatore: MANNA ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso 20378-2008 proposto da:
PICCIANI PAOLO C.F. PCCPLA72H20C632P, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo
studio dell’avvocato VACIRCA SERGIO, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato LALLI
CLAUDIO, giusta delega in atti;
– ricorrente –

2013
2933

contro

POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585, in persona
del legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo studio

Data pubblicazione: 11/11/2013

dell’avvocato PESSI ROBERTO, che la rappresenta e
difende giusta delega in atti;
– controri corrente –

e sul ricorso 20668-2008 proposto da:
POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585, in persona

domiciliata in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo studio
dell’avvocato PESSI ROBERTO, che la rappresenta e
difende giusta delega in atti;
– ricorrente contro

PICCIANI PAOLO C.F. PCCPLA72H20C632P, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo
studio dell’avvocato VACIRCA SERGIO, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato LALLI
CLAUDIO, giusta delega in atti;
– controricorrente –

avverso la sentenza n. 974/2007 della CORTE D’APPELLO
di L’AQUILA, depositata il 23/08/2007 R.G.N.
1594/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 17/10/2013 dal Consigliere Dott. ANTONIO
MANNA;
udito l’Avvocato VACIRCA SERGIO;
udito l’Avvocato MICELI MARIO per delega PESSI
ROBERTO;

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. MARCELLO MATERA che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso principale, rigetto

dell’incidentale.

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R.G. n. 20378/08 + 20668/08
Ud. 17.10.13
Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 622/05 il Tribunale di Chieti, dichiarata la nullità del termine
apposto al contratto di lavoro fra Paolo Picciani e Poste Italiane S.p.A., accertava
l’esistenza fra le parti d’un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con condanna

della società a pagare le retribuzioni maturate dalla messa in mora alla data di
effettivo ripristino del rapporto medesimo.
Con sentenza depositata il 23.8.07 la Corte d’appello dell’Aquila, in parziale
riforma della pronuncia di prime cure, ferma restando la riammissione in servizio
del Picciani, escludeva la condanna della società a pagargli le suddette retribuzioni,
in tal modo accogliendo l’eccezione di aliunde perceptum sollevata dalla società in
quanto il lavoratore non aveva ottemperato all’ordine di esibizione relativo ad
eventuali redditi percepiti nelle more.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre Paolo Picciani affidandosi a quattro
motivi.
Poste Italiane S.p.A. resiste con controricorso e a sua volta propone ricorso
incidentale articolato in due motivi, cui il Picciani resiste con controricorso.
Poste Italiane S.p.A. ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.
Il Collegio ha deliberato la redazione della sentenza con motivazione semplificata.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente ex art. 335 c.p.c. si riuniscono i ricorsi perché concernenti la
medesima sentenza.

Il ricorso di Paolo Picciani
Con il primo motivo il lavoratore lamenta violazione degli artt. 112, 116 e 210
c.p.c. per avere la Corte territoriale disposto d’ufficio un ordine di esibizione di
determinati documenti chiesto in primo grado da Poste Italiane S.p.A., ma non
coltivato in appello, per di più in assenza di onere probatorio del lavoratore.
Analoga doglianza viene fatta valere con il secondo motivo, sotto forma di
violazione e falsa applicazione degli artt. 116 cpv., 210 e 437 co. 2 0 c.p.c., nonché
degli artt. 2727′ e 2729 c.c., nella parte in cui, ai fini dell’individuazione
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R. G. n. 20378/08 + 20668/08
Ud. 17.10.13
Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

dell’ aliunde perceptum in grado di incidere sull’entità del risarcimento del danno,
aveva ricavato dalla sola inottemperanza all’ordine di esibizione de quo la totale
insussistenza di pregiudizi economici a carico del lavoratore.
Le due censure che precedono vengono fatte valere anche nel terzo motivo di

ricorso, sotto forma di vizio di motivazione.
Infine, con il quarto motivo lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 2697
cpv. c.c. per avere l’impugnata sentenza, a fronte di una generica eccezione di
aliunde perceptum sollevata da Poste Italiane S.p.A., addossato al lavoratore che
chiede il risarcimento l’onere di provare, attraverso il deposito di documentazione,
l’avere o non percepito redditi nel periodo in contestazione e, in caso affermativo,
di quale importo.
Il ricorso del Picciani è fondato nei sensi appresso chiariti e va accolto non
diversamente da quanto di recente questa S.C. ha già avuto modo di statuire con la
sentenza n. 17493/13 (di cassazione di pronuncia della Corte d’appello dell’Aquila
analoga a quella oggi in esame).
L’eccezione con cui il datore di lavoro deduce che il dipendente licenziato ha
percepito un altro reddito grazie ad una nuova occupazione, ovvero deduce la
colpevole astensione da comportamenti idonei ad evitare l’aggravamento del danno,
non è oggetto di una specifica disposizione di legge che ne faccia riserva in favore
della parte (cfr. Cass. 10.4.12 n. 5676).
Pertanto, allorquando vi sia stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi
siano pacifici o dimostrati dall’esito di mezzi di prova legittimamente disposti, il
giudice può trarne d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche ove
l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte) tutte le
conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato
dal lavoratore illegittimamente licenziato (Cass. S.U. 3.2.98 n. 1099).
Tuttavia, ai fini della sottrazione dell’ aliunde perceptum dalle retribuzioni dovute
al lavoratore, sono necessarie allegazione e prova, da qualsiasi parte provengano,
non solo del fatto che egli nel frattempo abbia trovato una nuova occupazione, ma
anche e soprattutto di quanto abbia percepito, tale essendo il fatto idoneo a ridurre
l’entità dei danno (cfr., ad es., Cass. n. 5676/12 cit.; Cass. 5.4.04 n. 6668).
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Ud. 17.10.13
Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

In altre parole, sebbene quella dell’aliunde perceptum sia — come si è visto un’eccezione in senso ampio e, in quanto tale, rilevabile anche d’ufficio,
nondimeno è pur sempre necessario che la rioccupazione del lavoratore costituisca
allegazione in fatto ritualmente acquisita al processo, anche se per iniziativa del

lavoratore e non del datore di lavoro (cfr. Cass. 21.4.09 n. 9464; Cass. 10.8.07 n.
17606; Cass. 1°.12.10 n. 24349).
Nel caso di specie, al contrario, come si evince dalle stesse difese di Poste Italiane
S.p.A. (v. pag. 5 del suo controricorso), non vi era stata alcuna specifica allegazione
di rioccupazione del Picciani, ma solo un generico invito affinché si verificasse se e
quanto egli avesse nel frattempo percepito “per attività lavorative svolte alle
dipendenze e/o nell’interesse di terzi”, il tutto basato sull’erroneo presupposto di
diritto che l’onere probatorio a riguardo incombesse sul lavoratore.
Invece spetta al datore di lavoro tale onere probatorio, quantomeno in punto di
negligenza del lavoratore nel cercare altra proficua occupazione (v., fra le tante,
Cass. 9.2.04 n. 2402 e Cass. 2.9.03 n. 12798).
Nel caso di specie — al contrario — la Corte territoriale ha ridotto il danno in base
alla mera presunzione che il lavoratore, non avendo ottemperato all’ordine di
esibizione di documenti (la cui esatta natura neppure si evince dalla sentenza
impugnata) relativi al periodo successivo alla scadenza del contratto a tempo
determinato, abbia comunque percepito dei redditi e, pertanto, non abbia patito
alcun pregiudizio economico.
Dunque, la gravata pronuncia ha accolto l’eccezione dell’aliunde perceptum in
base all’erroneo presupposto di diritto secondo cui la mera inottemperanza ad un
ordine di esibizione sia circostanza sufficiente a far presumere, ex art. 116 cpv.
c.p.c., che il lavoratore abbia percepito redditi in misura pari o superiore al
risarcimento riconosciutogli in primo grado.
La motivazione della gravata pronuncia è altresì viziata da presunzione di secondo
grado, la cui possibilità è negata da costante giurisprudenza di questa S.C. secondo
la quale è vietato ricavare una presunzione da un’altra presunzione, ovvero una
praesumptio de praesumpto, che consiste nel ricavare un fatto ignoto non da uno
certo, ma da un altro fatto incerto che a sua volta, nel corpo della medesima
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Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

motivazione, sia stato già ritenuto dal giudice solo in via inferenziale (circa il
divieto di presunzione di secondo grado, o doppia presunzione, alias praesumptio
de praesumpto, cfr., ad es. Cass. 9.4.2002 n. 5045; conf. Cass. 24.2.2004 n. 3642).
Invero, affinché da un indizio possa desumersi l’esistenza di un fatto, è pur

sempre necessario che la circostanza che si assume come indizio sia in sé certa,
posto che la presunzione in tanto è ammessa in quanto si ricavi pur sempre da un
fatto certo.
Proprio per questo motivo non è invece ammessa l’operazione ulteriore, vale a
dire da un fatto già di per sé ritenuto sussistente solo in via meramente indiziaria
risalire ad un altro del pari ricavato attraverso iter meramente deduttivo.
Ulteriore profilo di erroneità della sentenza impugnata concerne l’ordine di
esibizione che, pur potendosi emettere nel rito del lavoro anche d’ufficio ex art. 421
co. 2° c.p.c. (o ex art. 437 co. 2° c.p.c., in appello) e previa valutazione
discrezionale del giudice di merito (non sindacabile in sede di legittimità), tuttavia
non può mai avere carattere meramente esplorativo, il che avviene allorquando —
come nel caso di specie — neppure la parte interessata deduca elementi sull’effettiva
esistenza dei documenti e sul suo contenuto (cfr., ex aliis, Cass. 20.12.07 n. 26943).
Diversamente, si verificherebbe una surrettizia esenzione dall’onere probatorio
gravante sul datore di lavoro (cfr., ex aliis, Cass. n. 17759/2010).

Il ricorso di Poste Italiane S.p.A.
Con il primo motivo la società si duole di violazione e falsa applicazione dei
commi 1° e 2° dell’art. 1372 c.c., nonché di vizio di motivazione, per avere
l’impugnata sentenza trascurato che la percezione del TFR da parte del lavoratore
all’esito del rapporto di lavoro a termine (durato pochi mesi) e la sua conclusione
senza contestazioni di sorta fino all’esercizio dell’azione giudiziaria dimostrano una
tacita acquiescenza alla risoluzione del rapporto lavorativo.
Il motivo è infondato.
Invero, la più recente giurisprudenza di questa S.C. — cui va data continuità – è
ormai consolidata nello statuire che “Nel rapporto di lavoro a tempo determinato,
la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto a termine è di per sé
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insufficiente a ritenere sussistente una risoluzione del rapporto per mutuo consenso
in quanto, affinché possa configurarsi una tale risoluzione, è necessario che sia
accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo
contratto a termine, nonché del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali

circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti medesime
di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo dovendosi, peraltro,
considerare che l’azione diretta a far valere la illegittimità del termine apposto al
contratto di lavoro, per violazione delle disposizioni che individuano le ipotesi in
cui è consentita l’assunzione a tempo determinato, si configura come azione di
nullità parziale del contratto per contrasto con norme imperative ex artt. 1418 e
1419, comma 2, cod. civ. di natura imprescrittibile pur essendo soggetti a
prescrizione i diritti che discendono dal rapporto a tempo indeterminato risultante
dalla conversione “ex lege” del rapporto a tempo determinato cui era stato apposto
illegittimamente il termine. (Nella specie, relativa ad una pluralità di contratti a
tempo determinato conclusi tra un aiuto arredatore e la RAI S.p.a., la S. C., in
applicazione dell’anzidetto principio ha ritenuto che correttamente la Corte di
merito avesse dichiarato la nullità del termine apposto, restando priva di rilievo la
mera inerzia tenuta dal lavoratore per oltre un anno e mezzo, dalla scadenza del
termine dell’ultimo dei cinque contratti intervenuti).” (Cass. 15.11.2010 n. 23057;
conf. Cass. 1°.2.2010 n. 2279).
Ancora più di recente, Cass. n. 9583/2011 ha ribadito che “nel giudizio instaurato
ai fini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo
indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un
termine finale ormai scaduto, affinché possa configurarsi una risoluzione del
rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata – sulla base del
lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine,
nonché del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze significative
– una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente
fine ad ogni rapporto lavorativo”.

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In senso conforme si vedano, altresì, Cass. 10.11.2008 n. 26935; Cass. 28.9.2007
n. 20390; Cass. 17.12.2004 n. 23554; Cass. 11.12.2001 n. 15621 ed innumerevoli
altre.
Aggiunge, ancora la cit. sentenza n. 9583/2011 che “grava sul datore di lavoro,

che eccepisca la risoluzione per mutuo consenso l’onere di provare le circostanze
dalle quali possa ricavarsi la volontà chiara e certa delle parti di volere porre
definitivamente fine ad ogni rapporto di lavoro” (v. ancora, in senso conforme,
Cass. 2.12.2002 n. 17070).
Ebbene, tutte le sentenze citate hanno, nel caso concreto sottoposto all’esame
della S.C., ritenuto giuridicamente corretta (oltre che immune da vizi logici)
l’affermazione dei giudici di merito secondo cui la mera inerzia del lavoratore dopo
la scadenza del contratto, anche se protratta per due o tre anni o più, non fosse
sufficiente, in mancanza di ulteriori elementi di valutazione, a far ritenere la
sussistenza dei presupposti della risoluzione del rapporto per tacito mutuo consenso.
Aggiunge icasticamente Cass. n. 23501/2010, cit.: “D’altra parte. come è noto,
l’azione diretta a far valere la illegittimità del termine apposto al contratto di
lavoro, per violazione delle disposizioni che individuano le ipotesi in cui è
consentita l’assunzione a tempo determinato, si configura come azione di nullità
parziale del contratto per contrasto con nome imperative ex art. 1418 c. c. e art.
1419 c.c., comma 2. Essa, pertanto, ai sensi dell’art. 1422 c.c., è imprescrittibile,
pur essendo soggetti a prescrizione i diritti che discendono dal rapporto a tempo
indeterminato risultante dalla conversione ex lege per illegittimità del termine
apposto. Ne consegue che il mero decorso del tempo tra la scadenza del contratto e
la proposizione di siffatta azione giudiziale non può, di per sè solo, costituire
elemento idoneo ad esprimere in maniera inequivocabile la volontà delle parti di
risolvere il rapporto a tempo indeterminato risultante dalla conversione ovvero, in
un ottica che svaluti il ruolo e la rilevanza della volontà delle parti intesa in senso
psicologico, elemento obiettivo, socialmente e giuridicamente valutabile come
risoluzione per tacito mutuo consenso (v. Cass., 15/12/97 n. 12665; Cass., 25/3/93
n. 824). Comunque, consentendo l’ordinamento di esercitare il diritto entro limiti di
tempo predeterminati, o l’azione di nullità senza limiti, il tempo stesso non può
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contestualmente e contraddittoriamente produrre, da solo e di per sè, anche un
effetto di contenuto opposto, cioè l’estinzione del diritto ovvero una presunzione in
tal senso, atteso che una siffatta conclusione sostanzialmente finirebbe per
vanificare il principio dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità e/o la disciplina

della prescrizione, la cui maturazione verrebbe contra legem anticipata secondo
contingenti e discrezionali apprezzamenti. Per tali ragioni appare necessario, per
la configurabilità di una risoluzione per mutuo consenso, manifestatasi in pendenza
del termine per l’esercizio del diritto o dell’azione, che il decorso del tempo sia
accompagnato da ulteriori circostanze oggettive le quali, per le loro caratteristiche
di incompatibilità con la prosecuzione del rapporto, possano essere
complessivamente interpretate nel senso di denotare “una volontà chiara e certa
delle parti di volere, d’accordo tra loro, porre definitivamente fine ad ogni rapporto
lavorativo” (v. anche Cass., 2/12/2000 n. 15403; Cass., 20/4/98 n. 4003). È, inoltre,
onere della parte che faccia valere in giudizio la risoluzione per mutuo consenso
allegare prima e provare poi siffatte circostanze (v. Cass. sez. lav. n. 2279
dell’1/2/2010, n. 16303 del 12/7/2010, n. 15624 del 6/7/2007).” (v., altresì, Cass. n.
23499/2010 cit. ed altre ancora).
Riepilogando, per aversi tacito mutuo consenso inteso a risolvere o comunque a
non proseguire il rapporto di lavoro non basta il mero decorso del tempo fra la
scadenza del termine illegittimamente apposto e la relativa impugnazione
giudiziale, ma è necessario il concorso di ulteriori e significative circostanze tali da
far desumere in maniera chiara e certa la comune volontà delle parti di porre
definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo, circostanze della cui allegazione e
prova è gravato il datore di lavoro (ovvero la parte che eccepisce un tacito mutuo
consenso).
La sentenza impugnata ha correttamente escluso un mutuo consenso alla
risoluzione dal decorso del tempo fra la scadenza del rapporto a termine e
l’esercizio dell’azione in giudizio da parte del lavoratore e dalla incontestata
accettazione del TFR da parte sua: a tale ultimo riguardo, questa S.C. ha più volte
avuto modo di rilevare che non sono indicative di un intento risolutorio né
l’accettazione del TFR né la mancata offerta della prestazione, trattandosi di
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“comportamenti entrambi non interpretabili, per assoluto difetto di concludenza,
come tacita dichiarazione di rinunzia ai diritti derivanti dalla illegittima
apposizione del termine” (cfr., Cass., n. 15628/2001, in motivazione).
Lo stesso dicasi della condotta di “chi sia stato costretto ad occuparsi o

comunque cercare occupazione dopo aver perso il lavoro per cause diverse dalle
dimissioni” (cfr. Cass. n. 839/2010, in motivazione, nonché, in senso analogo,
Cass., n. 15900/2005, in motivazione).
Con il secondo motivo Poste Italiane S.p.A. denuncia violazione ed erronea
applicazione degli artt. 2697 c.c. e 421 e 437 c.p.c., nonché vizio di motivazione,
nella parte in cui l’impugnata sentenza non ha ritenuto che fosse onere probatorio
del lavoratore la violazione della quota numerica prevista dal CCNL per le
assunzioni a termine e, comunque, per non aver attivato i propri poteri officiosi per
accertare se davvero vi fosse stata tale violazione.
Il motivo è in parte infondato e in parte inammissibile.
È infondato perché, come è stato affermato da questa Corte (v. per tutte Cass. n.
701/13 e Cass. n. 839/10) con orientamento cui va data continuità, nel regime di cui
all’art. 23 legge n. 56/87 la facoltà delle organizzazioni sindacali di individuare
ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro è
subordinata alla determinazione delle percentuali di lavoratori che possono essere
assunti con contratto a termine sul totale dei dipendenti; pertanto, non è sufficiente
l’indicazione del numero massimo di contratti a termine, occorrendo altresì, a
garanzia di trasparenza e a pena di invalidità dell’apposizione del termine nei
contratti stipulati in base all’ipotesi individuata ex art. 23 citato, l’indicazione del
numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato, affinché si possa accertare il
rapporto percentuale tra lavoratori stabili e a termine. L’onere della prova
dell’osservanza di detto rapporto è a carico del datore di lavoro, in base alla regola
di cui all’art. 3 legge n. 230/62, secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare
l’obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione di un termine al
contratto di lavoro.
È, poi, inammissibile perché generica e non autosufficiente la censura riguardante
il mancato esercizio dei poteri istruttori d’ufficio da parte del giudice e ciò per
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l’assorbente rilievo che Poste Italiane S.p.A. non indica nemmeno se e dove abbia
sollecitato tale esercizio.
È noto, infatti, che nel rito del lavoro il mancato esercizio da parte del giudice dei
poteri ufficiosi ex art. 421 co. 2° c.p.c., preordinato al superamento di una

meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull’onere della prova, non
è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso
giudice di una specifica richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi
istruttori; diversamente, si introdurrebbe per la prima volta in sede di legittimità un
tema del contendere totalmente nuovo rispetto a quelli già dibattuti nelle precedenti
fasi di merito (cfr. Cass. 12.3.09 n. 6023; Cass. 26.6.06 n. 14731).

Applicazione dello ius superveniens
Osserva questa Corte Suprema che le doglianze del ricorrente principale,
ritualmente devolvendo la questione inerente all’an e al quantum delle conseguenze
economiche della dichiarazione di nullità della clausola appositiva del termine,
rendono applicabile d’ufficio l’art. 32 legge n. 183/2010, intervenuto nelle more di
fissazione dell’udienza, che al co. 5 così dispone: “Nei casi di conversione del
contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al
risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura
compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima
retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della
legge 15 luglio 1966, n. 604.”.
Il successivo co. 7 stabilisce che “Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano
applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in
vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai
soli fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa
alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative
eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’articolo 421 del codice di
procedura civile”.
Secondo costante insegnamento di questa S.C. (cfr., ex aliis, Cass. 26.7.11 n.
16266), nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto una
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nuova disciplina del rapporto controverso può applicarsi purché pertinente rispetto
alle questioni poste in ricorso, atteso che i principi generali dell’ordinamento in
materia di processo per cassazione richiedono che il motivo di impugnazione, con
cui è investito, anche indirettamente, il tema coinvolto nella disciplina

sopravvenuta, sia ammissibile secondo la disciplina sua propria. Ne consegue che —
riguardo all’art. 32 legge n. 183/2010 sulle conseguenze economiche della nullità
della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro – è necessario che i
motivi del ricorso, purché ammissibili, investano specificamente le conseguenze
patrimoniali dell’accertata nullità del termine medesimo.
Nel caso di specie, i motivi concernenti la decorrenza della mora accipiendi del
datore di lavoro si ripercuotono direttamente sulle conseguenze patrimoniali
dell’accertata nullità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato il 1 0 .3.04
fra le odierne parti, di guisa che il cit. ius superveniens va applicato anche d’ufficio
al giudizio di legittimità.
Nel caso particolare dell’applicabilità dell’art. 32 co. 5 e 7 legge n. 183/2010
anche ai giudizi di legittimità, questa S.C. si è già pronunciata con ordinanza n.
2112 del 28.1.2011 e, proprio sulla scorta di tale assunto, Corte cost. n. 303/2011 ha
poi ammesso la rilevanza — anche se non la fondatezza — della prospettata questione
di legittimità costituzionale.
In senso analogo cfr. altresì, da ultimo, Cass. 29.2.2012 n. 3056.
Pur essendo la citata sentenza della Corte cost. vincolante solo nel giudizio a quo
(trattandosi di pronuncia di rigetto), restano tuttavia insuperate le considerazioni
svolte dalla summenzionata ordinanza n. 2112/2011 di questa Corte Suprema, che
qui vanno sviluppate mediante un’interpretazione costituzionalmente conforme.
Orbene, per quanto il tenore testuale del co. 5 del cit. art. 32 — riferendosi alla
fissazione di un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative
eccezioni e all’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421 c.p.c. – evochi
attività proprie della sede di merito e non di quella di legittimità, nondimeno
escludere il giudizio di cassazione dalla sfera di operatività della norma in discorso
equivarrebbe a discriminare irragionevolmente tra loro situazioni, pur analoghe, in
base alla circostanza – del tutto fortuita – della pendenza della lite in una fase
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Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

piuttosto che in un’altra, assoggettando le parti del rapporto di lavoro ad un regime
risarcitorio diverso a seconda che i processi pendano in primo o secondo grado
oppure innanzi a questa S.C.
E poiché una discriminazione di siffatto tipo è stata già dichiarata

costituzionalmente illegittima da Corte cost. n. 214/09 con riferimento alla
circostanza, accidentale, della pendenza di una lite (in quella occasione si trattava
dell’art. 4 bis d.lgs. 6.9.2001 n. 368, introdotto dall’art. 21, comma 1 bis, d.l.
25.6.2008 n. 112, convertito, con modificazioni, in legge 6.8.2008 n. 133), a fortiori
lo sarebbe se, all’interno della medesima ipotesi fattuale (pendenza della lite), si
operasse un’ulteriore irragionevole distinzione (lesiva, quanto meno, dell’art. 3
Cost.) fra processi pendenti in sede di merito e altri innanzi ai giudici della
legittimità.
Né la doverosa interpretazione costituzionalmente conforme incontra, nel caso di
specie, il limite di un insuperabile contrario tenore letterale della norma.
In proposito si muova dal rilievo che il riferimento alla fissazione di un termine
per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni e all’esercizio
dei poteri istruttori d’ufficio ex art. 421 c.p.c. è contenuto nel secondo periodo del
comma 7, in chiave all’affermazione, che si legge nel primo periodo dello stesso
comma, di applicabilità delle disposizioni di cui ai commi 5 e 6 a tutti i giudizi
pendenti alla data di entrata in vigore della legge.
In tal modo il legislatore, piuttosto che segnalare all’interprete un’incompatibilità
del giudizio di legittimità rispetto ad attività proprie del merito, si è limitato a
disciplinare gli effetti della norma una volta ripristinata la sede di merito mediante
cassazione con rinvio conseguente, appunto, all’applicazione dello ius superveniens
sancita nel primo periodo del comma.
In altre parole, il legislatore ha solo ricordato (sempre in ipotesi di previa
applicazione in sede di legittimità dell’art. 32 co. 5 cit.) che il giudice del rinvio può
ovviare al divieto di nuove istanze di prova mediante uso dei poteri istruttori
d’ufficio, esercitabili anche in appello nei limiti di cui all’art. 437 co. 2°, secondo
periodo, c.p.c.

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R. G. n. 20378/08 + 20668/08
Ud 17.10.13
Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

Indubbiamente prima facie resta un’apparente distonia sistematica, considerato
che il divieto di nova in secondo grado contenuto nel primo periodo del cit. co . 2
dell’art. 437 c.p.c. poco si amalgama con il richiamo alla possibilità di fissare alle
parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative

eccezioni, ove ad essere cassata sia (come normalmente avviene, fatti salvi
eventuali ricorsi per saltum) una sentenza di appello, oppure ove il processo penda
ancora in tale fase.
Ma piuttosto che intendere detto richiamo come improbabile deroga all’art. 437
c.p.c. o come divieto di applicazione del co. 5 dell’art. 32 ai giudizi pendenti in
appello o in cassazione (di problematica legittimità costituzionale, come si è detto),
è doveroso risolvere l’improprietà tecnica (nata dall’unificazione, in un solo
periodo, di tutti gli effetti dell’immediata applicazione dello ius superveniens che,
invece, meglio si sarebbe potuta articolare per ciascun grado del processo)
valorizzando l’inciso “ove necessario” e il valore disgiuntivo/inclusivo (di
operatore logico booleano “or”) della congiunzione che precede l’ultima
proposizione del comma 7 del cit. art. 32 (“ed esercita i poteri istruttori ai sensi
dell’articolo 421 del codice di procedura civile”).
L’inciso “ove necessario” dimostra che la possibilità di modifiche del petitum e di
esercizio dei poteri istruttori d’ufficio va modulata in ragione, appunto, dello stato e
del grado in cui si trova il processo e affidata all’opera razionalizzatrice
dell’interprete.
Pertanto, tali modifiche (di domande ed eccezioni) potranno eventualmente
rendersi necessarie solo in prime cure, se del caso anche con esercizio dei poteri
istruttori d’ufficio, mentre in appello — proprio grazie al valore disgiuntivo/inclusivo
della congiunzione che precede l’ultima proposizione del comma – resteranno
consentiti solo questi ultimi.
In conclusione, deve ribadirsi che il combinato disposto dei commi 5 e 7 del cit.
art. 32 è applicabile anche in sede di legittimità (cfr., per tutte, Cass. 2.3.12 n.
3305).
Ne discende che il ricorso principale va accolto nei sensi innanzi esposti, sicché le
conseguenze economiche dell’accertata esistenza d’un rapporto di lavoro a tempo
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R. G. n. 20378/08 + 20668/08
Ud 17.10.13
Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

indeterminato fra le odierne parti dovranno essere regolate ai sensi del combinato
disposto dei commi 5 e 7 del cit. art. 32, limitatamente al periodo compreso fra la
scadenza del termine dichiarato nullo e la pronuncia del provvedimento con il quale
il giudice ha ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro, così come previsto

dall’art. 1 co. 13° legge 28.6.2012 n. 92, di interpretazione autentica del cit. art. 32
co. 5°.
In conclusione, il ricorso di poste Italiana S.p.A. va rigettato, mentre merita
accoglimento quello del Picciani, con conseguente cassazione della sentenza
impugnata, con rinvio — anche per le spese – alla Corte d’appello di Perugia, che
dovrà, alla stregua dei principi innanzi esposti, quantificare le conseguenze
economiche dell’accertata esistenza d’un rapporto di lavoro a tempo indeterminato
fra le odierne parti attenendosi al seguente principio di diritto, analogo a quello già
affermato da Cass. 5.6.2012 n. 9023 e da Cass. 29.2.2012 n. 3056: In tema di
risarcimento del danno per i casi di conversione del contratto di lavoro a tempo
determinato, lo “ius superveniens” ex art. 32, commi 5 e 7, della legge n. 183 del
2010 configura, alla luce dell’interpretazione adeguatrice offerta dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 303 del 2011, una sorta di penale “ex lege” a carico
del datore di lavoro che ha apposto il termine nullo; pertanto, l’importo
dell’indennità è liquidato dal giudice, nei limiti e con i criteri fissati dalla novella, a
prescindere dall’intervenuta costituzione in mora del datore di lavoro e dalla prova
di un danno effettivamente subito dal lavoratore (senza riguardo, quindi, ad
eventuale “aliunde perceptum”), trattandosi di indennità “forfetizzata” e
“onnicomprensiva” per i danni causati dalla nullità del termine nel periodo
cosiddetto “intermedio”, vale a dire in quello che va dalla scadenza del termine
sino alla sentenza di conversione, fermo restando il diritto del lavoratore alle
retribuzioni maturate da tale ultima data sino all’effettivo e concreto ripristino
dell’esecuzione del rapporto lavorativo.
P.Q.M.
La Corte,

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RG. n. 20378/08 + 20668/08
Ud 17.10.13
Picciani c. Poste Italiane S.p.A.

riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso di Poste Italiane S.p.A., accoglie quello di Paolo
Picciani, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte
d’appello di Perugia.

Così deciso in Roma, in data 17.10.13.

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