Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25284 del 11/11/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 25284 Anno 2013
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: DI AMATO SERGIO

SENTENZA

sul ricorso 629-2007 proposto da:
FALLIMENTO LO.CA 2 S.R.L., in persona del Curatore
avv. ENRICO MARIA DANIELLI, elettivamente domiciliato
in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 55, presso l’avvocato DI

Data pubblicazione: 11/11/2013

PIERRO NICOLA, rappresentato e difeso dagli avvocati
GALASSI VINCENZO, LUCCHESE ANTONELLO, giusta procura
2013

in calce al ricorso;
– ricorrente –

1449
contro

INTESA SANPAOLO S.P.A., incorporante il Sanpaolo IMI

1

Spa

(c.f.

00799960158),

in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIA POMPEO MAGNO 3, presso l’avvocato GIANNI
SAVERIO, che la rappresenta e difende, giusta procura
in calce al controricorso;

(P.I. 05828330638), nella qualità di cessionaria del
credito di cui al presente atto, in persona del
legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA PIETRO GIANNONE 27 – SC.G INT.8, presso l’avvocato CAPUTO SIMONETTA,
rappresentata e difesa dall’avvocato PERRINI ARRIGO,
giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrenti

–

avverso la sentenza n. 2811/2006 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 12/06/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 03/10/2013 dal Consigliere Dott. SERGIO
DI AMATO;

SOCIETA’ PER LA GESTIONE DI ATTIVITA’ – S.G.A. S.P.A.

udito, per la controricorrente Gestione Attività
S.G.A. Spa, l’Avvocato ARRIGO PERRINI che ha chiesto
il rigetto del ricorso;
udito, per la controricorrente INTESA SANPAOLO,
l’Avvocato MARCO PASTACALDI, con delega, che ha
chiesto il rigetto del ricorso;

2

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PIERFELICE PRATIS che ha concluso per

l’accoglimento del primo motivo, rigetto del secondo.

3

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 12 giugno 2006 la Corte di appello
di Roma confermava la sentenza in data 3 ottobre 2002 con
la quale il Tribunale di Frosinone aveva rigettato

l’azione revocatoria promossa dal fallimento della s.r.l.
LO.CA . 2 nei confronti del Banco di Napoli, ai sensi
dell’art. 67, primo comma, n. 2, 1. fall. e, in subordine
ai sensi del secondo comma dello stesso articolo. In
particolare, la Corte di appello — premesso che la
revocatoria aveva ad oggetto la cessione del credito di
rimborso IVA, effettuata dalla fallita società al Banco
di Napoli in data 9 ottobre 1996 e che, in esecuzione
della cessione, il successivo 13 maggio 1997 era stata
accreditata alla banca la somma di lire 600.000.000 osservava, per quanto ancora interessa, che: 1) l’azione
revocatoria ex art. 67, primo comma, n. 2 1. fall. era
infondata poiché, anche a non voler condividere l’assunto
secondo cui la cessione del credito IVA non costituirebbe
mezzo anormale di pagamento, la detta cessione “pur non
assimilabile al pagamento in danaro contante o titoli di
credito, costituisce per prassi commerciale un pagamento
per certezza di esazione paragonabile ai mezzi ordinari,
tale cioè da escludere, proprio per tale sua qualità,
l’indice presuntivo di consapevolezza da parte
dell’acciplens

dello stato di insolvenza del cedente”;
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pertanto, doveva darsi rilievo alla situazione di
inscientia proclamata dalla banca, non contraddetta da
altri elementi e non escludibile solo per il fatto che
cessionaria del credito fosse una banca, soggetto dotato
di particolari strumenti di indagine, anche perché la

situazione di insolvenza del cedente era stata indicata
genericamente e non comprovata dall’appellante
fallimento; 2) l’azione revocatoria ai sensi dell’art.
67, secondo comma, 1. fall., proposta in via subordinata,
era infondata in quanto l’atto revocabile, da individuare
nella cessione e non nel successivo pagamento da parte
dell’Ufficio IVA, era avvenuta oltre l’anno dalla
dichiarazione di fallimento.
Il fallimento della s.r.l. LO.CA . 2 propone ricorso
per cassazione avverso detta sentenza, deducendo due
motivi. La s.p.a. S.G.A. – Società per la Gestione di
Attività, quale cessionaria del credito in virtù del
contratto stipulato in data 31 dicembre 1996, e la s.p.a.
Intesa San Paolo, società incorporante la s.p.a. San
Paolo IMI, a sua volta incorporante il Banco di Napoli,
resistono con distinti controricorsi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il fallimento ricorrente deduce la
violazione dell’art. 67, primo comma, n. 2 1. fall. ed il
vizio di motivazione lamentando che la sentenza impugnata
aveva contraddittoriamente affermato sia che la cessione
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di crediti non era assimilabile al pagamento in denaro
contante o in titoli di credito, sia che la cessione di
un credito IVA non consentiva, per la certezza di
esazione paragonabile ai mezzi ordinari, l’operatività di
una presunzione di conoscenza dello stato di insolvenza

in capo alla banca cessionaria. Pertanto, non era chiaro
se la Corte territoriale aveva ritenuto che la cessione
de qua doveva considerarsi un mezzo normale di pagamento

ovvero se aveva ritenuto che la cessione pur essendo un
mezzo anormale di pagamento non consentiva al fallimento
di valersi della presunzione di cui all’art. 67, comma
primo, 1. fall. Entrambe le affermazioni erano, tuttavia,
infondate. La prima perché il soddisfacimento del
creditore non era immediato, ma avveniva in via mediata e
indiretta quale effetto finale di altre forme negoziali.
La seconda perché l’anormalità del mezzo di pagamento
rendeva operante la presunzione

juris

tantum

di

conoscenza dello stato di insolvenza e, quindi, non
poteva essere addossato al fallimento alcun onere
probatorio.
Il motivo è fondato. Invero, una volta esclusa la
normalità del mezzo di pagamento, la Corte territoriale
avrebbe dovuto presumere la conoscenza dello stato di
insolvenza, secondo quanto prevede l’art. 67, comma
primo, 1. fall. e non avrebbe potuto addossare l’onere
probatorio della scientia decoctionis al fallimento.
6

Inoltre, del tutto incongruamente la sentenza
impugnata assume che nella specie mancava la prova dello
stato di insolvenza, atteso che lo stato di insolvenza è
un requisito oggettivo della revocatoria fallimentare
soltanto da un punto di vista logico, mentre da un punto

di vista giuridico detto stato viene assorbito nel
requisito soggettivo della conoscenza dei relativi segni
esteriori, la cui mancanza o insufficienza finisce,
perciò, per rilevare non come prova della mancanza dello
stato di insolvenza, ma come prova della mancanza della
relativa conoscenza (Cass. 28 febbraio 2007, n. 4766, in
motivazione).
In proposito, si può ragionevolmente pensare che se
la conoscenza dello stato di insolvenza è una condizione
dell’azione dell’azione revocatoria è necessario che lo
stato di insolvenza sussista effettivamente, poiché,
altrimenti, non potrebbe essere conosciuto. Tuttavia, la
giurisprudenza più risalente – partendo
dall’incontrovertibile assunto che nel giudizio sulla
revocatoria fallimentare non si può certo porre in
discussione la sussistenza dello stato di insolvenza,
accertato dalla sentenza dichiarativa di fallimento che
rappresenta la fonte dell’azione revocatoria – ebbe a
orientarsi, dopo una iniziale incertezza ed a far tempo
da Cass. 28 gennaio 1972, n. 198 (conf. Cass. 14 dicembre
1973, n. 3397;; Cass. 9 agosto 1983, n. 5334;

contra
7

Cass. 14 dicembre 1973, n. 3397) nel senso di una
presunzione assoluta dell’esistenza dell’insolvenza al
momento del compimento dell’atto.
Successivamente la giurisprudenza, pur confermando
la presunzione di legge sull’esistenza obiettiva dello

stato di insolvenza, ha dato ulteriore senso
all’affermazione, precisando che nell’azione revocatoria
ha esclusivo rilievo l’indagine sulla conoscenza o meno
dello stato medesimo da parte del terzo (Cass. 13 giugno
1975, n. 2370; Cass. 23 novembre 1976, n. 4426; Cass. 13
giugno 1978, n. 2936; Cass. 29 novembre 1985, n. 5953;
Cass. 24 febbraio 2011, n. 4559).
Questo orientamento merita di essere ulteriormente
precisato. Invero, l’accertamento dell’insolvenza,
sebbene sia indiscutibile che l’insolvenza è sempre
anteriore al momento in cui viene accertata, non si può
estendere, in assenza di una esplicita previsione, sino
al momento del compimento dell’atto oggetto della
revocatoria. Al riguardo, sulla base dell’id
plerumque accidit

quod

è possibile soltanto una presunzione

variamente articolata sulla base della natura dell’atto
e, in particolare, della presenza o meno di elementi di
anormalità. Questa presunzione, peraltro, non può avere e
non ha carattere assoluto poiché gli elementi di
anormalità possono trovare moventi diversi da quelli
dell’insolvenza (Cass. n. 3397/1973 cit.).
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Tuttavia, pur potendosi escludere, come si è detto,
una presunzione assoluta di sussistenza dello stato di
insolvenza, quest’ultimo non assurge ad autonomo
requisito dell’azione revocatoria. Infatti, il
legislatore del 1942, abbandonata la rigida via di una

determinazione giudiziale dell’inizio dell’insolvenza
(già seguita dal codice di commercio del 1882) e scartata
la via di una retrodatazione legale non ha certamente
seguito la strada dell’accertamento, volta per volta,
della data di inizio dell’insolvenza, suscettibile di
evidenti diseconomie e di possibili pronunzie
contrastanti.
Il legislatore ha scelto la strada di non dare
rilievo autonomo alla sussistenza dello stato di
insolvenza, preferendo inglobare tale elemento in quello
soggettivo della sua conoscenza. Con il che, poiché
l’insolvenza si manifesta con segni esteriori, ciò che
conta è la conoscenza o meno di tali segni esteriori e,
quindi, l’esistenza o meno di tali segni esteriori. La
conseguenza di tale scelta del legislatore consiste nel
fatto che lo stato di insolvenza non si può considerare
oggetto di uno specifico onere di allegazione e di prova,
ma è compreso nell’elemento della conoscenza dello stato
di insolvenza del quale segue il regime di allegazione e
di prova. Pertanto, non esiste una presunzione iuris et
de iure di sussistenza dello stato di insolvenza, ma un
9

regime di allegazione e probatorio differenziato in
relazione alla esistenza o meno nell’atto impugnato di
elementi di anormalità.
In conclusione lo stato di insolvenza soltanto da un
punto di vista logico è un requisito oggettivo della

revocatoria fallimentare, mentre da un punto di vista
giuridico viene assorbito nel requisito soggettivo della
conoscenza dei relativi segni esteriori. La mancanza di
questi segni esteriori finisce, perciò, per rilevare non
come prova della mancanza dello stato di insolvenza (che
pure in ipotesi particolari potrebbe egualmente
sussistere), ma come prova della mancanza della relativa
conoscenza (Cass. n. 4766/2007 cit.). In contrario non si
potrebbe obiettare che, così ragionando, in presenza di
apparenti segni esteriori di una insolvenza in realtà
insussistente, il convenuto in revocatoria subirebbe
egualmente la revoca dell’atto. Infatti, in questo caso,
spostando sempre il rilievo delle circostanze dal piano
oggettivo a quello soggettivo, il convenuto sarebbe
ammesso a provare

l’inscientia decoctionis attraverso la

prova delle circostanze specifiche ed obiettive che
dimostrano l’insussistenza dell’insolvenza e che
sorreggono l’inscientia decoctionis.

Il che, del resto,

nella sostanza è stato affermato più volte dalla
giurisprudenza di legittimità secondo cui il convenuto in
revocatoria è ammesso a provare la sussistenza di
10

«circostanze tali da fare ritenere ad una persona di
ordinaria prudenza ed avvedutezza che l’imprenditore si
trovava in una situazione di normale esercizio
dell’impresa» (Cass. 7 agosto 1996, n. 7231; Cass. 20
giugno 1997, n. 5540; Cass. 9 gennaio 1998, n. 119; Cass.

23 aprile 2002, n. 5917; Cass. 18 maggio 2005, n. 10432;
Cass. 9 maggio 2007, n. 10629; Cass. 6 agosto 2009, n.
17998).
Tanto premesso in via generale, non può esservi
dubbio sulla anormalità di un pagamento tramite cessione
di un credito, anche se questo è di sicura esigibilità.
Infatti, la cessione di credito, sostituendo (o
aggiungendo) un debitore ad un altro, lascia il credito
almeno temporaneamente insoddisfatto e si traduce,
quindi, in un modo di estinzione dell’obbligazione solo
potenziale, e comunque non di pronta soluzione, rispetto
al quale risulta irrilevante l’eventuale conseguimento
degli effetti sperati, trattandosi in ogni caso di un
atto solutorio che non è considerato dalla legge né dalla
prassi come un mezzo ordinario di pagamento (Cass. 10
giugno 2011, n. 12736 con specifico riferimento ad un
credito IVA; Cass. 5 luglio 1997, n. 6047; Cass. 23
aprile 2002, n. 5917; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1617;
Cass. 5 marzo 2007, n. 5057).
La sentenza impugnata deve essere, pertanto, cassata
sul punto con rinvio alla Corte di appello che si atterrà
11

al seguente principio di diritto: «in tema di azione
revocatoria fallimentare la cessione di credito in
funzione solutoria, quando non sia prevista al momento
del sorgere dell’obbligazione ovvero non sia attuata
nell’ambito della disciplina della cessione dei crediti

di impresa di cui alla legge n. 52/1991, integra sempre
gli estremi di un mezzo anormale di pagamento,
indipendentemente dalla certezza di esazione del credito
ceduto; ne consegue la presunzione della conoscenza dello
stato di insolvenza in capo al cessionario, che può
vincere tale presunzione non con una prova diretta
dell’insussistenza dello stato di insolvenza, che
rappresenta solo da un punto di vista logico un
presupposto dell’azione, ma con la prova di circostanze
tali da fare ritenere ad una persona di ordinaria
prudenza ed avvedutezza che l’imprenditore si trovava in
una situazione di normale esercizio dell’impresa».
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione
degli artt. 67, secondo comma, 1. fall., 2697 c.c. nonché
115 e 116 c.p.c., lamentando che la Corte d’appello
erroneamente aveva individuato l’atto revocabile nella
sola cessione poiché quest’ultima aveva natura
solvendo

pro

e, pertanto, l’effetto estintivo del debito

della fallita società si era verificato soltanto al
momento del pagamento da parte del debitore ceduto. Ne
conseguiva che erroneamente la Corte di appello non aveva
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ammesso i mezzi istruttori (riportati in ricorso) diretti
a provare la

scientia decoctionis

in capo alla banca

cessionaria.
Il motivo è infondato. Invero, la cessione di credito,
che si perfeziona col solo consenso dei contraenti,

produce immediatamente l’effetto reale tipico di
trasferire al cessionario la titolarità del credito
(indipendentemente dal fatto che il contratto venga
stipulato in funzione solutoria o a scopo di garanzia);
pertanto, il pagamento del debitore ceduto al cessionario
estingue un credito di quest’ultimo. Ne consegue che
l’atto revocabile, rispetto al quale deve sussistere il
requisito temporale del c.d. periodo sospetto, è solo la
cessione di credito mentre resta indifferente il fatto
che soltanto il successivo pagamento da parte del
debitore ceduto estingue, in caso di cessi° pro solvendo,
l’obbligazione del cedente verso il cessionario. Infatti,
dopo la cessione il debitore ceduto adempie, con il
pagamento, una obbligazione propria verso il cessionario
e la liberazione del cedente è soltanto l’effetto finale
del negozio di cessione, condizionato al pagamento del
debitore ceduto (Cass. 7 febbraio 1991, n. 1295; Cass. 16
marzo 1991, n. 2821; Cass. 18 agosto 1992, n. 9603; Cass.
19 gennaio 1995, n. 575).
P . Q . M .

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accoglie il primo motivo del ricorso e rigetta il
secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al
motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio
di cassazione, alla Corte di appello di Roma in diversa
composizione.

ottobre 2013.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 3