Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25266 del 09/12/2016


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Cassazione civile sez. lav., 09/12/2016, (ud. 05/10/2016, dep. 09/12/2016), n.25266

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – rel. Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11185-2014 proposto da:

B.M.R., C.F. (OMISSIS), domiciliata in ROMA PIAZZA

CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE,

rappresentata e difesa dall’avvocato FABRIZIO RIGHINI, giusta delega

in atti;

– ricorrente –

contro

TSS TELEMACO S.R.L., (già TSS TELEMACO S.P.A.) C.F. (OMISSIS), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI 14, presso lo studio

dell’avvocato FEDERICO HERNANDEZ, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MASSIMILIANO MARINELLI, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

e contro

COLAS PULIZIE INDUSTRIALI – SEZIONE VIGILANZA S.C.A.R.L., C.F.

(OMISSIS);

– intimata –

Nonchè da:

COLAS PULIZIE INDUSTRIALI – SEZIONE VIGILANZA S.C.A.R.L. C.F.

(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI 14, presso lo

studio dell’avvocato FEDERICO HERNANDEZ, che la rappresenta e

difende, giusta delega in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

TSS TELEMACO S.R.L. (già TSS TELEMACO S.P.A.) C.F. (OMISSIS),

B.M.R. C.F. (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 142/2013 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 20/03/2013 R.G.N. 195/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/10/2016 dal Consigliere Dott. ADRIANO PIERGIOVANNI PATTI;

udito l’Avvocato RIGHINI FABRIZIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso.

Fatto

Con sentenza 20 marzo 2013, la Corte d’appello di Bologna rigettava l’appello proposto da B.M.R., nel contraddittorio con la datrice TSS Telemaco s.r.l. e con la contumace Colas Pulizie Industriali s.c.ar.l., avverso la sentenza di primo grado, che ne aveva respinto la domanda di riammissione nel posto di lavoro nei confronti della seconda (cessionaria di ramo d’azienda della prima) e dichiarato illegittimo, in difetto di giustificato motivo oggettivo per indimostrate cessazione dell’attività a causa della cessione del ramo nè soppressione del posto, il licenziamento intimato da TSS Telemaco s.r.l., condannandola a riassumere la lavoratrice entro tre giorni ovvero a corrisponderle un’indennità pari a quattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

A motivo della decisione, la Corte territoriale escludeva, come già il Tribunale, l’appartenenza di B.M.R. al ramo d’azienda ceduto, riguardante l’attività di vigilanza ispettiva e controllo tramite teleallarmi e non quella di vigilanza fissa, in cui era invece effettivamente impiegata la predetta, sulla base delle risultanze istruttorie, nell’irrilevanza dell’identità di mansionario con quello dei dipendenti addetti al ramo ceduto: con la conseguenza dell’inapplicabilità del regime previsto dall’art. 2112 c.c.

La Corte felsinea ribadiva quindi l’infondatezza della domanda di reintegrazione, ai sensi della L. n. 300 del 1970, art. 18 della lavoratrice, nella corretta qualificazione della domanda dal primo giudice nell’ambito della tutela obbligatoria, senza riceverne specifica censura dalla medesima, per giunta limitatasi alla nominale invocazione della tutela reale, in difetto di puntuale allegazione in fatto. Ed infine, essa condivideva la liquidazione dell’indennità ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 8 in quattro mensilità, non aumentabile a sei, per la breve durata del rapporto di lavoro (da giugno 2006 a gennaio 2007).

Con atto notificato il 17 (19 e 21) marzo 2014, B.M.R. ricorre per cassazione con sostanzialmente due motivi, cui resistono TSS Telemaco s.r.l. e Colas Pulizie Industriali s.c.ar.l. con distinti controricorsi (quello della seconda contenente ricorso incidentale articolato su due motivi).

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per la mancata prova della preesistenza effettiva del ramo d’azienda oggetto di cessione, invece individuato per mera qualificazione delle parti contraenti, nell’inesistenza di differenti attività di vigilanza fissa o ispettiva e tramite teleallarmi, attesa la promiscua destinazione ad esse dei dipendenti (anche secondo le loro dichiarazioni testimoniali) e comunque senza trasferimento con il ramo dei cinque dipendenti, così come previsto dal contratto di cessione.

Con il secondo, la ricorrente deduce dall’illegittimità del licenziamento le conseguenze reintegratorie e risarcitorie previste dalla L. n. 300 del 1970, art. 18.

Con il primo motivo, a propria volta Colas Pulizie Industriali s.c.ar.l. deduce, in via di ricorso incidentale, violazione e falsa applicazione dell’art. 101 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, per non aver ricevuto alcuna notificazione del ricorso in appello nè del pedissequo decreto di fissazione d’udienza, ben riscontrabile dall’esame della relata di notificazione, contenuta in originale nel fascicolo di secondo grado della lavoratrice e comportante la nullità della sentenza in via derivata, per mancata costituzione del contraddittorio.

Con il secondo, essa deduce inammissibilità del ricorso principale per violazione dell’art. 100 c.p.c., ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in mancanza di interesse ad agire nel caso di accoglimento del primo motivo, comportante l’improcedibilità dell’appello.

In via di evidente pregiudizialità logico-giuridica, deve essere esaminato il primo motivo incidentale, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 101 c.p.c., per omessa notificazione del ricorso in appello nè del pedissequo decreto di fissazione d’udienza nei confronti di Colas Pulizie Industriali s.c.ar.l.

Esso è infondato.

Dall’esame diretto degli atti (ben possibile per la natura di error in procedendo della denuncia, consistente in un vizio di nullità del procedimento per attività asseritamente omessa, abilitante il giudice di legittimità ad un esame diretto degli atti processuali e dei documenti: Cass. 21 aprile 2016, n. 8069; Cass. 30 luglio 2015, n. 16164; Cass. s.u. 22 maggio 2012, n. 8077) questa Corte ha potuto verificare la rituale e tempestiva notificazione anche a Colas Pulizie Industriali s.c.ar.l. dell’atto di appello il 26 luglio 2011 (essendo stato il ricorso depositato nella cancelleria della Corte d’appello il 14 marzo 2011 e pertanto entro l’anno dalla pubblicazione della sentenza del Tribunale, il 15 marzo 2010), presso il difensore domiciliatario nel giudizio di primo grado, come specificamente indicato nell’intestazione della sentenza del Tribunale.

Il secondo motivo incidentale, relativo a violazione dell’art. 100 c.p.c., in mancanza di interesse ad agire del ricorrente principale, è assorbito dal rigetto del primo, per l’evidenza del suo interesse ad agire, nell’accertata regolare instaurazione del contraddittorio in appello tra tutte le parti.

Il primo motivo principale, relativo a violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., per mancata prova di preesistenza effettiva del ramo d’azienda oggetto di cessione, è fondato.

Sussiste, infatti, la violazione della norma denunciata, che presuppone, ai fini del trasferimento di ramo d’azienda previsto dall’art. 2112 c.c., anche nel testo modificato dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 32 la prova, a carico di chi intenda avvalersi degli effetti previsti dall’art. 2112 c.c., in deroga al principio del necessario consenso del contraente ceduto ai sensi dell’art. 1406 c.c., della sua effettiva preesistenza.

Ed essa ricorre in presenza di un’entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità di realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente: ossia dotata di capacità, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione finalizzati nell’ambito dell’impresa cedente; non costituendo invece “ramo di azienda” una struttura produttiva creata ad hoc, in occasione del trasferimento o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo (Cass. 31 maggio 2016, n. 11247; Cass. 15 dicembre 2015, n. 25229; Cass. 18 marzo 2015, n. 5425; Cass. 27 maggio 2014, n. 11832; Cass. 15 aprile 2014, n. 8759; Cass. 3 ottobre 2013, n. 22613; Cass. 6 febbraio 2013, n. 2766; Cass. 4 dicembre 2012, n. 21711; Cass. 1 febbraio 2008, n. 2489).

Ebbene, la Corte territoriale ha completamente omesso un tale accertamento in fatto, che ha piuttosto esclusivamente incentrato sulla natura dell’attività della lavoratrice (di addetta a servizio di vigilanza fissa) ritenuta non inerente il ramo d’azienda ceduto (per le ragioni illustrate dal primo capoverso di pg. 7 all’ultimo di pg. 8 della sentenza), sul presupposto della sua individuazione esclusivamente in base al “contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda in esame” (così al primo periodo di pg. 7 della sentenza) e pertanto della mera identificazione dalle parti del negozio.

Essa non ha così proceduto alla verifica della concreta preesistenza di un’effettiva entità economica organizzata in maniera stabile, come configurata alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale di legittimità richiamato, disattendendo i consolidati principi di diritto in materia.

Il secondo motivo, relativo alle conseguenze reintegratorie e risarcitorie previste dalla L. n. 300 del 1970, art. 18 dall’illegittimità del licenziamento, è assorbito dall’accoglimento del primo.

Dalle superiori argomentazioni discende coerente l’accoglimento del primo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo e il rigetto dell’incidentale, con la cassazione della sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto e rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.

Sussistono i presupposti, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, per l’applicazione, a carico del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

P.Q.M.

LA CORTE

accoglie il primo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo e rigetta l’incidentale; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 5 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2016

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