Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25151 del 28/11/2011

Cassazione civile sez. I, 28/11/2011, (ud. 04/10/2011, dep. 28/11/2011), n.25151

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. SCHIRO’ Stefano – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso proposto da:

A.K.A., rappresentato e difeso, giusta procura

speciale a margine del ricorso, dall’avv. TADDEI Marcello ed elett.te

dom.to presso lo studio dell’avv. Francesco Grisanti in Roma, Via

Crescenzio n. 62;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO SILVIO COSTRUZIONI DI BOSCOLO SAURO, in persona del

curatore Dott. R.E., rappresentato e difeso, giusta procura

speciale a margine del controricorso, dagli avv.ti CASALINI Michele e

Tommaso Manferoce ed elett.te dom.ta presso lo studio del secondo in

Roma, Piazza Vescovio n. 21;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 1104/08

depositata il 27 agosto 2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 4

ottobre 2011 dal Consigliere Dott. Carlo DE CHIARA;

udito per il controricorrente l’avv. NICOLINI per delega;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

Con contratto preliminare di permuta del 12 dicembre 1991 il Dott. A.K.A. promise di cedere un terreno di circa 4.500 mq in (OMISSIS) al sig. B.S., titolare dell’impresa edile Silvo Costruzioni, che si impegnò a trasferirgli 400 mq del più ampio fabbricato che avrebbe realizzato su quel terreno.

Lo stesso 12 dicembre 1991 il B. entrò nel possesso e nella proprietà del terreno promessogli, acquistandolo con rogito notarile in pari data dall’intestatario tavolare sig. P.B..

Sopraggiunto il fallimento del B., il curatore comunicò all’ A. la decisione di scioglirsi dal contratto preliminare di permuta ai sensi della L. Fall., art. 72, comma 4.

Il Dott. A. convenne quindi la curatela davanti al Tribunale di Rovigo, con citazione del 29 aprile 2000, per ottenere, sul presupposto dell’avvenuto scioglimento del contratto preliminare, la restituzione del terreno a se stesso ovvero, in suberdine, previo accertamento dell’adempimento del fatto del terzo, al proprietario tavolare P.B..

La curatela resistette.

Il Tribunale, qualificato il contratto come preliminare di do ut facias e considerato il medesimo caducato sin dall’origine, ai sensi della L. Fall., art. 72, comma 4, ritenne che tuttavia le ragioni del contraente in bonis andassero soddisfatte mediante insinuazione del suo credito al passivo fallimentare. Statuì inoltre il difetto di legittimazione dell’attore, ai sensi dell’art. 81 c.p.c., a chiedere la restituzione del terreno al P., con conseguente assorbimento della questione se il trasferimento dell’immobile dal P. al fallito fosse dovuto a un fattivo interessamento dell’attore.

Il Dott. A. propose appello; la curatela resistette (proponendo anche appello incidentale sulle spese processauli) e nel giudizio intervenne la Fioridia di Broetto Sergio & C. s.n.c., aggiudicataria del terreno oggetto di causa, aderendo alle ragioni della curatela fallimentare.

La Corte d’appello di Venezia ha respinto il gravame principale dell’ A. affermando, in primo luogo, che la censura, da lui formulata, di omessa pronuncia della nullità del contratto per indeterminabilità dell’oggetto era inammissibile, non essendo stata la nullità dedotta davanti al Tribunale, il quale del resto, secondo la giurisprudenza di legittimità, non a-vrebbe potuto rilevarla d’ufficio in presenza di domanda non rivolta all’adempimento del contratto stesso.

Il Dott. K. ha proposto ricorso per cassazione articolando tre motivi di censura, il primo dei quali riguarda appunto la statuizione appena richiamata. La curatela ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno anche presentato memorie.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso, cui sopra si è accennato, viene posta la questione se la nullità del contratto possa essere rilevata d’ufficio non solo allorchè sia stata proposta domanda di esalto adempimento, ma anche allorchè sia stata domandata la risoluzione, l’annullamento o la rescissione (equiparandosi alla risoluzione lo scioglimento da parte del curatore ai sensi della L. Fall., art. 72) del contratto stesso.

Su tale questione è dato registrare un consapevole contrasto nella giurisprudenza di questa Corte. La tesi tradizionale, secondo cui il rilievo d’ufficio della nullità è consentito solo nel caso di domanda di esatto adempimento del contratto, comportando la nullità il difetto di un elemento costitutivo del diritto azionato, è stata sottoposta a critica da Cass. Sez. 3^, 22 marzo 2005, n. 6170, che ha ampliato le ipotesi di rilievo di ufficio della nullità alle domande di risoluzione, annullamento o rescissione del contratto, rispetto alle quali la verifica della validità del medesimo andrebbe fatta oggetto di accertamento incidentale avendo carattere pregiudiziale in senso logico-giuridico.

Cass. Sez. Lav. 14 ottobre 2005, n. 19903 ha prontamente ribadito, altrettanto consapevolmente e motivatamente, l’orientamento tradizionale, e il contrasto non è stato superato dalla giurisprudenza successiva, nella quale è dato registrare la riprcposizione sia della tesi tradizionale, più restrittiva (Cass. Sez. 2^, 6 ottobre 2006, n. 21632; Sez. 1^, 26 maggio 2006, n. 12627;

Sez. 2^, 17 maggio 2007, n. 11550; Sez. 1^, 27 aprile 2011, n. 9395), sia della tesi che apre al rilievo d’ufficio della nullità anche in presenza di domande di risoluzione, annullamento o rescissione (Cass. Sez. 3^, 12 aprile 2006, n. 8612; Sez. 3^, 16 maggio 2006, n. 11356;

Sez. 3^, 15 settembre 2008, n. 23674; Sez. 3^, 20 agosto 2009, n. 18540; Sez. 3^, 7 febbraio 2011, n. 2956).

Si pone quindi l’esigenza di rimettere gli atti al Primo Presidente affinchè valuti se investire della questione le Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per la eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, il 4 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 novembre 2011

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