Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25135 del 07/12/2016

Cassazione civile sez. trib., 07/12/2016, (ud. 23/11/2016, dep. 07/12/2016), n.25135

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – rel. Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2774-2012 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

DB VERTETRIEB GMBH, DB FERNVERKEHR AG, in persona dei legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA

DI SANTA ANASTASIA 7, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRA

MARI, che li rappresenta e difende giusta delega in calce;

– controricorrenti –

sul ricorso 20441-2013 proposto da:

DB VERTRIEB GMBH in persona del Procuratore e legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA DI SANTA

ANASTASIA 7, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRA MARI, che lo

rappresenta e difende giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE PROVINCIALE (OMISSIS) DI MILANO;

– intimato –

avverso la sentenza n. 7/2013 della COMM.TRIB.REG. di MILANO,

depositata il 04/02/2013 e avverso la sentenza n. 135/2011

depositata il 20/10/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/11/2016 dal Consigliere Dott. LIANA MARIA TERESA ZOSO;

udito per il n. r.g. 2774/12 ricorrente l’Avvocato BACOSI che ha

chiesto l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato MARI che ha chiesto il

rigetto;

udito per il n. r.g. 20441/13 ricorrente l’Avvocato MARI che ha

chiesto l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato BACOSI che ha chiesto il

rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIACALONE Giovanni, che ha concluso per la riunione dei ricorsi e

l’accoglimento ricorso SOC. DB.

Fatto

ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1. La società DB Fernverkehr AG impugnava l’avviso di rettifica e di liquidazione con il quale l’agenzia delle entrate aveva elevato, ai fini dell’imposta di registro, il valore imponibile dell’atto di cessione d’azienda concluso con la società DB Vetrieb Gmbh. La commissione tributaria provinciale di Milano accoglieva parzialmente il ricorso riducendo il valore accertato dall’ufficio. Proponeva appello l’agenzia delle entrate e la commissione tributaria regionale della Lombardia ne dichiarava l’inammissibilità in quanto proposto oltre il termine di 60 giorni dalla notifica della sentenza di primo grado.

2. Avverso la sentenza della CTR propone ricorso per cassazione l’agenzia delle entrate affidato ad un motivo illustrato con memoria. Resistono con controricorso la società DB Fernverkehr AG e la società DB Vetrtrieb GmbH, nella qualità di parte intervenuta nei precedenti gradi di giudizio, le quali hanno depositato, altresì, memoria. Il ricorso è stato rubricato al n. R.G. 2774/2012.

3. Con l’unico motivo la ricorrente deduce violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38. Sostiene la ricorrente che la sentenza di primo grado era stata notificata mediante consegna diretta all’ufficio a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38 ma che tale modalità di notifica della sentenza era stata prevista dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 maggio 2010, n. 73 di talchè, nella vigenza della norma prima della modifica, la notifica della sentenza avrebbe dovuto essere effettuata a mezzo dell’ufficiale giudiziario, a norma degli artt. 137 c.p.c. e segg.

4. La società DB Vetrtrieb GmbH impugnava, a sua volta, la cartella con cui era stato ingiunto il pagamento dell’imposta di registro relativa all’atto di cessione di azienda stipulato con la società DB Fernverkehr AG. La ricorrente asseriva di non aver ricevuto la notifica dell’avviso di rettifica e liquidazione dell’imposta di registro costituente atto prodromico all’emissione della cartella. Essendo stato proposto ricorso anche dalla società cedente DB Fernverkehr AG, La società DB Vetrtrieb GmbH interveniva, altresì, in detta causa aderendo alle domande proposte dalla ricorrente.

La commissione tributaria provinciale di Milano, nel decidere il ricorso proposto dalla società DB Vetrtrieb GmbH, rideterminava il valore della cessione conformemente a quanto deciso dalla stessa commissione tributaria provinciale a conclusione del ricorso proposto dalla società DB Fernverkehr AG. Proponeva appello l’agenzia delle entrate sostenendo che la sentenza emessa nella causa proposta dalla società DB Fernverkehr AG non poteva fare stato nella diversa causa promossa dalla società DB Vetrtrieb GmbH in quanto l’avviso di liquidazione notificato a quest’ultima era divenuto definitivo per mancata impugnazione nei termini. La commissione tributaria regionale della Lombardia accoglieva l’appello sul rilievo che l’avviso di rettifica notificato alla società DB Vetrtrieb GmbH era divenuto definitivo e che neppure essa poteva giovarsi del giudicato favorevole ottenuto dalla coobbligata in solido DB Fernverkehr AG, ai sensi dell’art. 1306 c.c., poichè detta decisione non era passata in giudicato.

5. Avverso la sentenza della CTR propone ricorso per cassazione la società DB Vetrtrieb GmbH affidato a sei motivi illustrati con memoria. L’agenzia delle entrate si è costituita in giudizio con controricorso. Il ricorso è stato rubricato al n. R.G. 20441/2013.

6. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione al D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 14, 19 e 21, sostenendo che ha errato la CTR nel ritenere che l’avviso di liquidazione fosse divenuto definitivo e che, dunque, non fosse impugnabile la cartella se non per vizi propri. Invero essa ricorrente, come sostenuto nel giudizio di primo grado, non aveva mai ricevuto la notifica dell’avviso di rettifica e liquidazione.

7. Con il secondo motivo deduce vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per non aver la CTR considerato che essa ricorrente aveva dispiegato intervento nel giudizio proposto dalla coobbligata in solido DB Vetrtrieb GmbH di talchè si sarebbe dovuto ritenere che essa era parte dell’altro giudizio e che, conseguentemente, le si estendevano gli effetti favorevoli della sentenza pronunciata all’esito di esso.

8. Con il terzo motivo deduce violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’art. 1306 c.c. ed dagli artt. 282, 295 e 337 c.p.c. in quanto si doveva ritenere che, essendo la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti, gli effetti di essa dovessero estendersi alla coobbligata in solido, ai sensi dell’art. 1306 c.c., indipendentemente dal passaggio in giudicato.

9. Con il quarto motivo deduce violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’art. 1306 c.c. ed agli artt. 97 e 111 Cost. in quanto i principi di buona amministrazione e di ragionevole durata del processo imponevano di tener conto dell’annullamento dell’atto impositivo ottenuto all’esito del giudizio promosso dalla coobbligata in solido.

10. Con il quinto motivo deduce violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione all’art. 1306 c.c., artt. 97 e 111 Cost. avendo errato la CTR nel ritenere che solo le sentenze passate in giudicato erano invocabili dall’obbligato in solido a suo favore.

11. Con il sesto motivo deduce violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per aver la CTR omesso di pronunciarsi sulla domanda, svolta dalla ricorrente fin dal ricorso introduttivo, di annullamento della cartella di pagamento che era stata emessa per l’intero importo nonostante la coobbligata in solido avesse nel frattempo provveduto al pagamento di un terzo della maggior imposta accertata.

12. Il Collegio, preliminarmente, dispone, ai sensi dell’art. 274 c.p.c., la riunione al ricorso n. 2774/2012 del ricorso n. 20441/2013 in base al principio generale secondo cui il giudice può ordinare la riunione in un solo processo di impugnazioni diverse, oltre i casi espressamente previsti, ove ravvisi in concreto – come nella specie appare del tutto evidente – elementi di connessione tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto (Cass., Sez. un., n. 18050 del 2010).

13. Con riguardo al ricorso n. 2774/2012, preliminarmente osserva la Corte che l’eccezione di inammissibilità svolta dalla contribuente per non aver la ricorrente riproposto nel ricorso i motivi di appello non esaminati in quanto ritenuti assorbiti è infondata. Invero la Corte di legittimità ha più volte affermato il principio secondo cui il carattere chiuso del giudizio di rinvio non esclude che, ove il punto da riesaminare abbia assunto carattere assorbente nella decisione cassata, tali motivi possano essere nuovamente proposti – purchè nella originaria formulazione – al giudice di rinvio per l’eventualità che egli non condivida l’impostazione della decisione contenuta nella sentenza cassata. Ed è stato precisato che sono inammissibili in cassazione censure che non siano dirette contro una statuizione della sentenza d’appello ma riguardino questioni sulle quali il giudice d’appello non si è pronunciato ritenendole assorbite, atteso che tali questioni, in caso di accoglimento del ricorso per cassazione, possono essere riproposte davanti al giudice di rinvio (ex multis, Cass. n. 8817 del 01/06/2012).

14. In ordine al motivo proposto con il ricorso n. 2774/2012, si osserva che la ricorrente ha indicato la norma di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in luogo di quella di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Da ciò non può, tuttavia, farsi derivare l’inammissibilità del ricorso in quanto dal motivo proposto è dato evincere inequivocabilmente che la ricorrente intendeva censurare l’errata applicazione di norma processuale. Invero l’erronea indicazione della norma processuale violata nella rubrica del motivo non determina “ex se” l’inammissibilità di questo se la Corte possa agevolmente procedere alla corretta qualificazione giuridica del vizio denunciato sulla base delle argomentazioni giuridiche ed in fatto svolte dal ricorrente a fondamento della censura, in quanto la configurazione formale della rubrica del motivo non ha contenuto vincolante, ma è solo l’esposizione delle ragioni di diritto della impugnazione che chiarisce e qualifica, sotto il profilo giuridico, il contenuto della censura (cfr. Cass. n. 14026 del 03/08/2012).

Ciò posto, va considerato che il motivo è fondato. Invero alla data in cui l’Ufficio ricevette la copia della sentenza di primo grado consegnatagli direttamente dalla parte (30.12.2009, come si legge nel ricorso e l’affermazione non è contestata) la disciplina della notifica delle sentenze dei giudici tributari era ancora regolata dalla disposizione di cui al testo previgente del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38 (le parti hanno l’onere di provvedere direttamente alla notificazione della sentenza alle altre parti a norma dell’art. 137 c.p.c. e segg.) e non dalla disposizione introdotta con la modifica di detto articolo recata dal D.L. n. 40 del 2010, art. 3, comma 1, lett. a), convertito con la L. n. 73 del 2010 (Le parti hanno l’onere di provvedere direttamente alla notificazione della sentenza alle altre parti a norma art. 16). La consegna dell’atto direttamente all’ente locale non era quindi idonea a far decorrere il termine breve per l’impugnazione della sentenza; l’appello era dunque tempestivo, perchè effettuato entro il termine di un anno dal deposito della sentenza, ai sensi dell’art. 327 c.p.c., nel testo ratione temporis applicabile (cfr. Cass. n. 3740 del 18/02/2014; per la notifica nel periodo previgente la modifica, Cass. n. 5871 del 13/04/2012).

15. Venendo all’esame del ricorso n. 20441/2013, osserva la Corte che il primo ed il sesto motivo di ricorso sono inammissibili. Invero la Corte di legittimità ha più volte affermato il principio secondo cui il D.Lgs. 31 dicembre 1992 n. 546, art. 56, nel prevedere che le questioni e le eccezioni non accolte in primo grado, e non specificamente riproposte in appello, si intendono rinunciate va interpretato nel senso che la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, difettando di interesse al riguardo, non ha l’onere di proporre, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, appello incidentale per richiamare in discussione “le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado”, da intendersi come quelle che risultino superate o non esaminate perchè assorbite o anche quelle esplicitamente respinte qualora l’eccezione mirava a paralizzare una domanda comunque respinta per altre ragioni, ma è soltanto tenuta a riproporle espressamente nel giudizio di appello in modo tale da manifestare la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell’art. 346 c.p.c.. Ed è stato precisato che l’onere dell’espressa riproposizione riguarda, nonostante l’impiego della generica espressione “non accolte”, non le domande o le eccezioni respinte in primo grado, bensì solo quelle su cui il giudice non abbia espressamente pronunciato (ad esempio, perchè ritenute assorbite), non essendo ipotizzabile, in relazione alle domande o eccezioni espressamente respinte, la terza via – riproposizione/rinuncia – rappresentata dall’art. 56 citato d.lgs. e art. 346 codice di rito, rispetto all’unica alternativa possibile dell’impugnazione – principale o incidentale – o dell’acquiescenza, totale o parziale, con relativa formazione di giudicato interno. (Cass. n. 7702 del 27/03/2013; Cass. n. 24021 del 26/11/2010; Cass. n. 1545 del 24/01/2007). Nel caso che occupa la ricorrente nel giudizio di primo grado aveva affermato che l’avviso di liquidazione non era divenuto definitivo per mancata impugnazione in quanto la notifica di esso non aveva avuto luogo ed aveva, altresì, sostenuto che l’avviso di accertamento avrebbe dovuto essere annullato perchè la coobbligata in solido aveva già versato in via provvisoria l’importo di un terzo della maggior imposta accertata. La CTP ha accolto il ricorso della contribuente per ragioni di merito senza esaminare la questione della definitività dell’avviso di liquidazione e ritenendo assorbita la questione dell’avvenuto pagamento parziale da parte della coobbligata. A tal punto la contribuente avrebbe avuto l’onere di riproporre le questioni in appello ma non vi ha provveduto, un tanto evincendosi dal ricorso per cassazione ove la ricorrente sostiene di aver eccepito nel giudizio di appello due sole questioni, ovvero l’opponibilità della sentenza favorevole ottenuta dal coobbligato solidale e l’efficacia della sentenza emessa nel giudizio correlato per effetto dell’intervento colà operato. Ne consegue che le questioni della non definitività dell’avviso di liquidazione e della nullità dell’avviso di accertamento per l’avvenuto pagamento di un terzo della maggiore imposta accertata dovevano ritenersi rinunciate e non potevano, dunque, essere riproposte nel giudizio di cassazione.

16. Il secondo motivo è infondato poichè la parte nei cui confronti il provvedimento impositivo è divenuto definitivo non può aggirare la preclusione all’impugnazione determinata dalla sua inerzia dispiegando l’intervento volontario, a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, comma 3. Da siffatto intervento ad adiuvandum non può derivare altro effetto che quello della possibilità dell’interveniente di opporre la sentenza favorevole ottenuta dal coobbligato solidale, possibilità che, peraltro, sussiste indipendentemente dall’intervento stesso, a condizione che l’interveniente stesso non abbia proposto altra causa autonoma e questa non si sia conclusa con sentenza di sfavorevole passata in giudicato (cfr. Cass. n. 19580 del 17/09/2014).

17. Il terzo motivo è infondato in quanto la Corte di legittimità ha già affermato il principio secondo cui, in tema di solidarietà tributaria, la facoltà per il coobbligato destinatario di un atto impositivo di avvalersi della sentenza favorevole emessa in un giudizio promosso da altro coobbligato, secondo la regola generale stabilita dall’art. 1306 c.c., presuppone che detta decisione sia divenuta definitiva, perchè, altrimenti, si toglierebbe qualunque rilevanza al termine di impugnazione del provvedimento tributario (Cass. n. 9577 del 19/04/2013; Cass. n. 8816 del 01/06/2012).

18. Il quarto ed il quinto motivo debbono essere esaminati congiuntamente in quanto sottendono la medesima questione giuridica. Come già rilevato con riguardo al terzo motivo di ricorso, in tema di solidarietà tributaria, la facoltà per il coobbligato destinatario di un atto impositivo di avvalersi della sentenza favorevole emessa in un giudizio promosso da altro coobbligato, secondo la regola generale stabilita dall’art. 1306 c.c., presuppone che detta decisione sia divenuta definitiva. Nel caso in cui l’obbligato solidale non abbia a propria volta promosso un giudizio già conclusosi (in modo a lui sfavorevole) con una decisione avente autonoma efficacia nei suoi confronti, ma si sia limitato ad invocare una pronuncia favorevole a favore del coobbligato solidale, non ancora passata in giudicato, (come nel caso di specie in cui la sentenza della CTR, con riferimento al giudizio R.G. n. 2774/2012 non è ancora divenuta definitiva), il processo va sospeso o riunito, ove pendente nello stessa fase, grado e davanti al medesimo giudice (inteso come medesima Commissione tributaria o anche davanti alla Corte di cassazione), in forza del principio dell’unitarietà dell’accertamento dovendosi consentire al condebitore solidale di opporre al creditore la eventuale sentenza definitiva favorevole, non fondata su ragioni personali, intervenuta tra questi ed altro condebitore (Cass. n. 9577 del 19/04/2013).

Ne consegue che, avendo questa corte disposto la riunione della causa promossa dalla società DB Vetrieb Gmbh alla causa promossa dalla società DB Fernverkehr AG, la società DB Vetrieb Gmbh potrà opporre all’agenzia delle entrate la eventuale sentenza favorevole ottenuta dalla società DB Fernverkehr AG.

19. I ricorsi riuniti vanno, dunque, accolti e l’impugnata decisione va cassata con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia in diversa composizione che, adeguandosi ai principi esposti, deciderà nel merito oltre che sulle spese di questo giudizio di legittimità.

PQM

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso n. 2774/2012, accoglie il quarto ed il quinto motivo svolto con il ricorso n. 20441/2013, dichiara inammissibili il primo ed il sesto e rigetta il secondo ed il terzo, cassa l’impugnata decisione e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2016