Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2507 del 01/02/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 2507 Anno 2018
Presidente: GIANCOLA MARIA CRISTINA
Relatore: MARULLI MARCO

sul ricorso 21538/2013 proposto da:
Sul& S.r.l. in Liquidazione, già Holst Italia S.p.a., in persona del
liquidatore pio tempore, elettivamentg dorniciliata in Roma, Via
Civitavecchia n.7, presso lo studio dell’avvocato Bagnasco Plerpaolo,
che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente contro
Comune di Domus De Maria;
– intimato –

Data pubblicazione: 01/02/2018

avverso la sentenza n. 88/2013 della CORTE D’APPELLO di
CAGLIARI, depositata il 06/02/2013;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
13/09/2017 dal cons. MARULLI MARCO;

Generale CARDINO ALBERTO che ha chiesto che Codesta Suprema
Corte voglia accogliere il ricorso.
FATTI DI CAUSA
1.1. La Sadal s.r.l. in liquidazione, già Holst Italia s.p.a., ricorre per
cassazione avverso la sentenza in atti con la quale la Corte d’Appello
di Cagliari, pur riducendone l’ammontare, ha confermato, pur in
difetto della produzione in giudizio del capitolato che contemplava la
relativa clausola, la condanna della medesima alla corresponsione
della penale prevista per il caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori
conferitile in appalto dal Comune di Domus De Maria sul presupposto
che l’esistenza della pattuizione era pacifica e che sarebbe stato
onere dell’appellante dare la prova del contrario.
1.2. Il mezzo azionato dalla parte si vale di tre motivi, illustrati pure
con memoria, a cui non ha inteso replicare il Comune intimato.
Conclusioni scritte del PM a mente dell’art. 380-bis1 cod. proc. civ.
RAGIONI DELLA DECISIONE
2.1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente società lamenta
l’erroneità dell’impugnata decisione per non aver rilevato ex officio la
nullità del capitolato in cui era inserita la penale, atteso che,
soggiacendo esso al precetto secondo cui gli atti negoziali della
Pubblica Amministrazione debbono rivestire forma scritta, la
mancata produzione del documento in giudizio non consentiva di
ritenere soddisfatto il prescritto requisito di forma.

A

Est. Cons: Marulli

RG 21538/13 Sadal-Comune di Domus De Maria
2

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

2.2. Il motivo è fondato e la sua fondatezza determina
l’assorbimento degli altri motivi di ricorso.
2.3. Va invero premesso che, costituendo il capitolato speciale
d’appalto documento facente parte integrante del contratto d’appalto
ed essendo previsto in via generale dall’art. 16 R.d.18 novembre

richiedono l’adozione della forma scritta “ad substantiam”, il giudice
d’appello, prima di decretare la cogenza della clausola penale fatta
valere a proprio beneficio dall’ente pubblico appaltante sul
presupposto che in ordine alla sua sussistenza non vi fossero
contestazioni tra le parti, avrebbe dovuto previamente interrogarsi
se, alla luce di questa prescrizione, i requisiti di forma cui è soggetta
l’attività contrattuale della Pubblica Amministrazione si estendano,
oltre che al documento che ne consacra l’impegno negoziale, anche
ai documenti che, come il capitolato speciale d’appalto, ne dettano la
disciplina di dettaglio, segnatamente a fronte della pure ravvisata
mancata produzione in giudizio del documento; ed, una volta che in
ragione delle finalità sottese alla prescrizione del vincolo formale che essendo dettato a presidio della legalità dell’azione
amministrativa non potrebbe non comunicarsi anche al documento in
parola – al quesito si fosse data risposta positiva, posto che, perciò,
se il contratto deve essere stipulato per iscritto, la prova di esso può
essere data solo dalla produzione del documento (Cass., Sez. II,
21/02/2017, n. 4431), avrebbe dovuto trarne le conseguenze nel
caso concreto al suo esame alla stregua della disciplina recata dal
codice civile in materia di nullità negoziali ed, in particolare, dell’art.
1418, comma 2, cod. civ. che sancisce la nullità del contratto per
difetto di forma quando questa sia prescritta dalla legge a pena di
nullità.
Est. CoUs.

RG 21538/13 Sadal-Comune di Domus De Maria
3

(

V

d1i

1923, n. 2440 che i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione

2.4. Ciò premesso, non ignora peraltro il collegio che, stando al
diritto vivente del tempo, nel procedere in questa direzione – a cui il
decidente era chiamato dalla regola della rilevabilità d’ufficio delle
nullità negoziali stabilita dall’art. 1421 cod. civ. – si sarebbe opposto
l’insegnamento secondo cui il potere del giudice di dichiarare d’ufficio

pur sempre coordinarsi con il principio della domanda (artt. 99 e
112, cod. proc. civ.), a nulla valendo a stemperare la cogenza del
principio l’opinione che abilitava il giudice al suo rilievo officioso,
indipendentemente dall’attività assertiva delle parti, quindi anche per
una ragione diversa da quella espressamente dedotta, nel caso in cui
fosse in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto, la
validità del negozio rappresentando infatti in questo caso un
elemento costitutivo della domanda (Cass., Sez. U, 4/11/2004, n.
21095). Tuttavia, anche nel vigore di quell’insegnamento non si era
mancato però di precisare che il limite desumibile dal principio della
domanda era destinato ad operare solo qualora la dichiarazione di
invalidità dell’atto fosse stato oggetto di una richiesta della parte,
giacché in tal caso la pronuncia del giudice deve essere circoscritta
alle ragioni di legittimità enunciate dall’interessato e non può
fondarsi su elementi rilevati d’ufficio o tardivamente indicati, in
quanto, in tale ipotesi, la nullità si configura come elemento
costitutivo della domanda, il quale opera come limite alla pronuncia
del giudice, mentre esso non osta alla rilevabilità d’ufficio quando la
nullità dell’atto si ponga come ragione di rigetto della pretesa
attorea, per essere l’atto elemento costitutivo della domanda,
potendo in tal caso essere rilevata dal giudice in qualsiasi stato e
grado del giudizio, indipendentemente dall’iniziativa delle parti
(Cass, Sez. III, 28/11/2008, n. 28424).
Est. Co

RG 21538/13 Sadal-Comune di Domus De Maria
4

arulli

la nullità o l’inesistenza di un contratto ex art. 1421 cod. civ. doveva

E se dunque, anche nella vigenza degli orientamenti testé richiamati,
nulla avrebbe potuto impedire che nelle dedotte circostanze di causa,
ove l’escussione della penale era fondata su una clausola affetta da
nullità per difetto di forma, il giudice d’appello la rilevasse ex officio,
indipendentemente da una deduzione di parte, costituendo infatti il

perciò pronunciarne il rigetto in quanto fondata su una pattuizione
invalida, tanto più questo sbocco si impone oggi alla stregua della
configurazione ad ampio raggio impressa alla rilevabilità d’ufficio
delle nullità contrattuali dai recenti arresti delle SS.UU. (Cass., Sez.
U, 12/12/2014, n. 26242 e 26243), onde, come in continuità con
essi si è ancora di recente ribadito, «il potere di rilievo officioso della
nullità del contratto spetta anche al giudice investito del gravame
relativo ad una controversia sul riconoscimento di pretesa che
suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di
allegazione», e ciò anche se questa sia stata decisa dal giudice di
primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le
parti abbiano discusso, di tali validità ed efficacia, «trattandosi di
questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante,
perciò, un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio anche in
appello, ex art. 345 c.p.c.» (Cass., Sez. U., 22/03/2017, n. 7294).
3.

L’impugnata decisione, risultando in attrito con i principi

richiamati, va dunque doverosamente cassata e la causa, non
essendo necessario procedere all’accertamento di fatti ulteriori, può
essere decisa nel merito ai sensi dell’art. 384, comma 2, cod. proc.
civ. con il rigetto della domanda di pagamento della penale.
4. Le spese seguono la soccombenza nel presente giudizio, mentre
possono essere compensate, in considerazione del quadro
giurisprudenziale di riferimento assestatosi in maniera definiti a solo
n, L
EstCons. Marulli

RG 21538/13 Sadal-Comune di Domus De Maria
5

tal caso l’atto nullo elemento costitutivo della domanda, e potesse

in epoca successiva alla pronuncia impugnata, quelle relative ai gradi
di merito.
P.Q.M.
Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa
l’impugnata sentenza nei limiti del motivo accolto e, decidendo nel

pagamento della penale.
Condanna il Comune di Domus De Maria al pagamento delle spese del
presente giudizio che liquida in euro 13200,00, di cui euro 200,00 per
esborsi, oltre al 15% per spese generali ed accessori di legge e
compensa le spese relative ai giudizi di merito.
Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio della I sezione civile il
giorno 13.9.2017.

merito, rigetta la domanda del Comune di Domus De Maria intesa al