Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25054 del 07/11/2013


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Civile Sent. Sez. 3 Num. 25054 Anno 2013
Presidente: SEGRETO ANTONIO
Relatore: AMBROSIO ANNAMARIA

SENTENZA

sul ricorso 7580-2010 proposto da:
GALLI

REMO

GLLRME51E041689X,

GALLI

CARLO

GLLCRL45M011689F figli ed eredi di GALLI ARMANDO,
elettivamente domiciliati in ROMA, VIA A. DEPRETIS 86,
presso lo studio dell’avvocato CAVASOLA PIETRO, che li
rappresenta e difende unitamente all’avvocato GUIDOTTI
2013

OTTAVIO giusta delega in atti;
– ricorrenti –

1860

contro

VENTURELLI VALTER VNTVTR51S14E905H, VENTURELLI DINA
4

VNTDNI49C59E905Z,

FERRARI

LILIA

1

FRRLLI23L701689D,

Data pubblicazione: 07/11/2013

VENTURELLI SERGIO, VENTURELLI MORENO VNTMRN64L12L885U
nella loro qualità di eredi legittimi del rispettivo
padre e marito VENTURELLI MARIO, elettivamente
domiciliati in ROMA, VIA CAVOUR 211/12, presso lo
studio dell’avvocato RICCI EMANUELE, che li

FRANCO giusta delega in atti;
GALLI

BRUNO

GLLBRN27L22E905J,

GALLI

EBE

GLLBEE33E67E905U, elettivamente domiciliati in ROMA,
VIA E.TAZZOLI 6, presso lo studio dell’avvocato
GRISOLIA SERGIO, che li rappresenta e difende
unitamente all’avvocato BULGARELLI ANDREA giusta
delega in atti;
– controricorrenti
nonchè contro

BARCHI MIRELLA BRCMLL37E68H2230;
– intimata –

sul ricorso 7971-2010 proposto da:
VENTURELLI DINA VNTDNI49C59E905Z, VENTURELLI MORENO
VNTMRN64L12L885U, VENTURELLI VALTER VNTVTR51S14E905H,
VENTURELLI SERGIO VNTSRG46R29E905X, FERRARI LILIA
FRRLLI23L701689D nella loro qualità di eredi legittime
del rispettivo padre e marito VENTURELLI MARIO,
elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CAVOUR 211/12,
presso lo studio dell’avvocato RICCI EMANUELE, che li
rappresenta e difende unitamente all’avvocato ZURLINI

2

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ZURLINI

FRANCO giusta delega in atti;
– ricorrenti contro

GALLI

BRUNO

GLLBRN27L22E905J,

GALLI

EBE

GLLBEE33E67E905U, elettivamente domiciliati in ROMA,

GRISOLIA GIORGIO, che li rappresenta e difende
unitamente all’avvocato BULGARELLI ANDREA giusta
delega in atti;
GALLI

CARLO

GLLCRL45M011689F,

GALLI

REMO

GLLRME51E041689X, elettivamente domiciliati in ROMA,
VIA A. DEPRETIS 86, presso lo studio dell’avvocato
CAVASOLA PIETRO, che li rappresenta e difende
unitamente all’avvocato GUIDOTTI OTTAVIO giusta delega
in atti;
– controricorrenti nonchè contro

BARCHI MIRELLA BRCMLL37E68H2230;
– intimata –

avverso la sentenza n. 1106/2009 della CORTE D’APPELLO
di BOLOGNA, depositata il 21/09/2009, R.G.N. 1963/2004
e 2238/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 09/10/2013 dal Consigliere Dott. ANNAMARIA
AMBROSIO;
udito l’Avvocato VINCENZO GIANGIACOMO per delega;

3

VIA E. TAZZOLI 6, presso lo studio dell’avvocato

udito l’Avvocato GIORGIO GRISOLIA per delega;
udito l’Avvocato EMANUELE RICCI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. MAURIZIO VELARDI che ha concluso per il
ricorso principale: accoglimento dei primi due motivi,

accoglimento del l ° motivo, assorbito il 2 ° ;

4

assorbiti gli altri; per il ricorso incidentale:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La presente controversia ha per oggetto il retratto
agrario, esercitato con distinti atti di citazione da Armando
Galli (cui sono subentrati, in corso di causa, i figli ed
eredi Carlo e Remo Galli) e da Mario Venturelli (cui, in corso

Valter, Sergio e Dina Venturelli, nonché il coniuge superstite
Lilia Ferrari) relativamente al fondo alienato da Mirella
Barchi e Leonardo Galli in favore di Bruno ed Ebe Galli con
atto per notaio Otello Rossi in data 21.07.1982.
Entrambe le domandesono state rigettate dall’adito
Tribunale di Modena, con sentenza in data 27/31.10.2003, per
il rilievo – quanto al retratto esercitato da Armando Galli che non sussiste il requisito della confinanza e – quanto al
retratto esercitato dal Venturelli – che non vi è ragione di
preferire il retraente ai confinanti Bruno ed Ebe Galli,
acquirenti del fondo.
La decisione, gravata da distinte impugnazioni degli eredi,
rispettivamente, di Armando Galli e di Mario Venturelli, è
stata confermata dalla Corte di appello di Bologna, la quale
con sentenza in data 21.09.2009, ha rigettato entrambi gli
appelli, compensando tra le parti le spese di lite e
condannando gli stessi eredi alla rifusione delle spese
processuali in favore di Bruno ed Ebe Galli.
La Corte di appello ha ritenuto assorbente rispetto alle
valutazioni espresse dal Tribunale la considerazione della
mancata dimostrazione di tutti i requisiti del retratto
agrario, osservando che il rilievo poteva essere formulato

di causa, sono subentrati, quali eredi, i figli Moreno,

anche nel secondo grado del giudizio, trattandosi di
condizioni dell’azione verificabili

ex officio

ed

evidenziando, nella specie, la carenza di prova in ordine alla
condizione della mancata alienazione di fondi rustici nel
biennio precedente, all’uopo ritenendo inidonea la

Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per
cassazione sia gli eredi di Armando Galli che gli eredi di
Mario Venturelli, ciascuno dei quali ha aderito con
controricorso alle ragioni dell’altra parte ricorrente.
Hanno resistito Bruno ed Ebe, depositando controricorso
avverso ognuno dei ricorsi.
Come nei precedenti gradi, nessuna attività difensiva è
stata svolta da Mirella Barchi, intimata in proprio e quale
erede del defunto Leonardo Barchi.
Sono state depositate memorie da parte di entrambe le parti
ricorrenti
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Preliminarmente occorre procedere ai sensi dell’art. 335
cod. proc. civ. alla riunione dei ricorsi promossi
rispettivamente dagli eredi di Armando Galli e di Mario
Venturelli, da qualificarsi il primo, come principale e il
secondo, come incidentale. Invero nei procedimenti con
pluralità di parti, una volta avvenuta ad istanza di una di
esse la notificazione del ricorso per cassazione, le altre
parti, alle quali il ricorso sia stato notificato, debbono
proporre, a pena di decadenza, i loro eventuali ricorsi
,

avverso la medesima sentenza nello stesso procedimento e,

6

certificazione sostitutiva dell’atto notorio.

perciò, nella forma del ricorso incidentale, ai sensi
dell’art. 371 cod proc. civ., in relazione all’art. 333 dello
stesso codice. Tuttavia, dovendo l’inosservanza della forma
del ricorso incidentale, in ragione della mancanza di una
espressa affermazione da parte della legge circa

essere apprezzata secondo i principi generali in tema di
nullità, la riunione ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ.
non impedisce la conversione di detto ricorso in ricorso
incidentale, qualora esso risulti proposto (come nella specie)
entro i quaranta giorni dalla notificazione del primo ricorso
principale, posto che in tale ipotesi si ravvisa l’idoneità
del secondo ricorso a raggiungere lo scopo. In sostanza solo
in difetto di riunione delle due impugnazioni, la pronuncia
relativa alla prima rende improcedibile la seconda, atteso
che, risultando ormai impossibile il simultaneus processus,

si

verifica un impedimento all’esame degli ulteriori gravami, in
ragione della decadenza con la quale l’art. 333 cod.
civ.

sanziona la prescrizione dell’incidentalità

proc.
delle

impugnazioni successivamente proposte (Cass. 21 dicembre 2011,
n. 27898).
2. Ricorso principale (eredi di Armando Galli).
2.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione
o falsa applicazione di norme di diritto, omessa,
insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio, violazione dei
principi regolatori del giusto processo (art. 360 nn.3 e 5
cod. proc. civ., art. 2697 cod. civ., legge 26 maggio 1965, n.

7

l’essenzialità dell’osservanza di tale requisito formale,

590, art. 8 e legge 14 agosto 1971, n.817, art. 7). Al
riguardo parte ricorrente deduce che la Corte di appello non
poteva rilevare d’ufficio il difetto della condizione della
mancata alienazione di fondi rustici nel biennio, vuoi perché
le parti si erano date reciprocamente atto a verbale del 21

fatti

(erano)

«tutte le parti sostanziali all’epoca dei

in possesso dei requisiti personali necessari

per l’esercizio della prelazione, quindi del retratto»,

vuoi

perchè l’onere della prova del fatto negativo sarebbe sorto
solo in presenza di allegazioni contrarie dell’altra parte.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia
violazione o falsa applicazione di norme di diritto, omessa,
insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio, violazione dei
principi regolatori del giusto processo (art. 360 nn.3 e 5
cod. proc. civ., artt. 112, 345, 346 cod. proc. civ., legge 26
maggio 1965, n. 590, art. 8 e legge 14 agosto 1971, n.817,
art. 7). Al riguardo parte ricorrente deduce che, tenuto conto
della espressa delimitazione del tema del contendere, quale
risultava in appello, la Corte felsinea è incorsa nel vizio di
ultrapetizione.
2.3. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione
o falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 n.3 cod.
proc. civ. in relazione agli artt.183 co. 3 , 184

bis cod.

proc. civ., 111 e 24 Cost. legge 26 maggio 1965, n. 590, art.
8 e legge 14 agosto 1971, n.817, art. 7) violazione dei
principi del giusto processo. Al riguardo parte ricorrente
deduce che la Corte di appello era tenuta a preventivamente

8

giugno 1994 che

segnalare alle parti la questione che è stata oggetto del
rilievo officioso, evitando una decisione ” a sorpresa” o
“della terza via”.
2.4. Con il quarto motivo di ricorso si denuncia violazione
o falsa applicazione di norme di diritto, omessa,

controverso e decisivo per il giudizio, violazione dei
principi del giusto processo (art. 360 nn.3 e 5 cod. proc.
civ. e art. 2697 cod. civ.; legge 26 maggio 1965, n. 590, art.
8 e legge 14 agosto 1971, n.817, art. 7) Al riguardo parte
ricorrente lamenta che la Corte territoriale non abbia
riconosciuto valore probatorio alla dichiarazione sostitutiva
dell’atto notorio, depositata nel primo grado del giudizio.
2.5. Con il quinto motivo di ricorso si denuncia violazione
o falsa applicazione di norme di diritto, omessa,
insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio, violazione dei
principi regolatori del giusto processo (art. 360 nn.3 e 5
cod. proc. civ. in relazione agli artt. 81, 92 e 132 n. 4 cod.
proc. civ.). Al riguardo parte ricorrente lamenta che la Corte
territoriale, dopo avere enunciato la sussistenza delle
ragioni di compensazione, ravvisate nel fatto che

«la

decisione dell’appello è avvenuta per ragioni diverse da
quelle sostenute dalle parti appellate»,

abbia poi condannato

essi appellanti alla rivalsa delle spese in favore di Bruno ed
Ebe Galli.
3. Ricorso incidentale (eredi di Mario Venturelli).
3.1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia omessa,

9

insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto

insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio, denunciando in
relazione all’art. 360 nn.3 e 5 cod. proc. civ. che la Corte
di appello abbia erroneamente ritenuto mancante la prova della
mancata alienazione di fondi rustici nel biennio, omettendo di

reciprocamente atto a verbale dell’esistenza dei requisiti
personali per il riscatto. Osservano in particolare i
ricorrenti incidentali che tale riconoscimento esonerava i
retraenti dalla relativa prova e che – essendo certo che la
Corte bolognese aveva ritenuto il contrario – ben avrebbe
potuto sottoporre la questione alle parti

«al fine di

provocare il contraddittorio e consentire lo svolgimento delle
opportune difese».
3.2.. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia
contraddittoria motivazione in ordine alle spese del giudizio
(art. 360 n.5 cod. proc. civ.) per avere la Corte di appello
motivato la ragione per cui le spese andavano compensate, per
concludere immediatamente dopo che «/e
soccombenza»,

spese seguono la

liquidandole in dispositivo.

4. Il Collegio ritiene fondati – e assorbenti rispetto agli
altri motivi – il terzo motivo di ricorso principale e il
primo motivo di ricorso incidentale, nella parte in cui
evidenziano il difetto di contraddittorio, per avere la Corte
di appello deciso la causa, sulla base del rilievo officioso
del difetto di prova della mancata vendita nel biennio, senza
previamente sollecitare le parti a esprimere le proprie difese
sul punto.

10

rilevare che retraenti e retrattati si erano dati

4.1. La nuova formulazione dell’art.384 cod. proc. civ. per
effetto dell’art.12 d.Lgs. n. 40 del 2006, nonchè
l’introduzione del comma 2 dell’art.101 cod. proc. civ. ad
opera della L. n. 69 del 2009 hanno definitivamente chiarito
che il Giudice, il quale ritenga di decidere la lite in base

costituzionale di provocare il contraddittorio delle parti in
ordine alla questione stessa al fine di evitare la “sentenza a
sorpresa” o della “terza via” che viola la parità delle armi.
Peraltro già nel sistema antecedente alla novella del 2009
legge n. 69 e all’espressa previsione della sanzione di
nullità introdotta dal comma 2 dell’art. 101 cod. proc. civ.,
detta affermazione di principio trovava un preciso fondamento
normativo nell’art. 183 comma 3 (oggi coma 4) cod. proc. civ.
che, pur dettato con riferimento alla prima udienza, è
espressivo di un principio operante per l’intero corso del
processo, dovendosi osservare per tutto il suo sviluppo dal
giudice, in posizione di terzietà, il dovere di collaborazione
con le parti ed essendo intrinseco al corretto svolgimento di
un giusto processo il principio del contraddittorio.
La problematica della c.d. sentenza a sorpresa trae
origine, per l’appunto, da un lento capovolgimento della
risalente interpretazione dell’art. 183 cod. proc. civ.
(laddove prevede che il giudice indichi alle parti le
questioni rilevabili di ufficio) che attribuiva alla norma
natura direttiva e non già precettiva, funzionale al corretto
svolgimento del contraddittorio e all’esercizio del diritto di
difesa; mentre più di recente (cfr. SS.UU. 4 settembre 2012,

11

ad una questione rilevata di ufficio, ha il dovere

n. 14828), la disposizione è stata individuata come la chiave
di volta per armonizzare il potere-dovere del giudice di
indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio (tra le
quali, senza dubbio, rientra quella delle condizioni
soggettive del retratto che qui rileva) con i principi del

chiesto e pronunciato.
A seguito della riforma di cui alla L. n. 353 del 1990,
l’introduzione del regime delle preclusioni ha reso ancor più
stringente, per effetto delle scansioni temporali, questo
obbligo del giudice (trasfuso prima nel terzo e ora nel quarto
comma del medesimo articolo), indispensabilmente connesso alla
conoscenza dei fatti di causa anche tramite la richiesta di
chiarimenti, eventualmente in sede di libero interrogatorio.
E’ questo il manifestarsi del principio di collaborazione tra
giudice e parti, e non un innaturale esercizio dei poteri
processuali, come pure ha temuto parte della dottrina che ha
sorretto l’orientamento restrittivo.
4.2. Siffatto ordine concettuale – secondo cui, anche nel
sistema antecedente alla novella dell’art. 384 cod. proc. civ.
e all’introduzione della testuale sanzione di nullità di cui
al secondo comma dell’art.101 cod. proc. civ., il Giudice, il
quale ritenga di decidere la lite in base ad una questione
rilevata di ufficio, ha il dovere costituzionale di provocare
il contraddittorio delle parti in ordine alla questione stessa
al fine di evitare (cfr. Cass. 31.10. 2005, n 21108;
21.11.2001, n 14637 ed altre) – va ovviamente coordinato con i
principi che presidiano il giusto processo, in specie quello

12

contraddittorio, della domanda e della corrispondenza tra

della ragionevole durata, nonché dell’interesse ad agire con
la conseguenza che l’omessa indicazione alle parti, ad opera
del giudice di appello, delle questioni rilevabili di ufficio
di cui ritiene opportuna la trattazione, ai sensi dell’art.
183 cod. proc. civ., comma 3, può indubbiamente comportare,

la nullità della sentenza per violazione

del diritto di difesa; tuttavia tale inadempienza è rilevante
come causa di impugnazione della sentenza solo quando la parte
che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe
potuto far valere in sua difesa qualora il contraddittorio
sulla questione oggetto di rilievo officioso fosse stato
tempestivamente attivato, in quanto, alla stregua del canone
costituzionale di ragionevole durata del processo, detta
indicazione non costituisce un adempimento fine a se stesso,
la cui omissione è censurabile in sede d’impugnazione a
prescindere dalle sue conseguenze pratiche, ma assume rilievo
solo in quanto finalizzata all’esercizio effettivo dei poteri
di difesa (cfr. Cass. 12 marzo 2010, n. 6051 nello stesso
senso Cass. n. 21108/2005 cit.).
4.3. Una ricostruzione sistematica della problematica è
stata operata – proprio con riferimento a fattispecie, come
quella che ci occupa, antecedente al “nuovo” art. 101 cod.
proc. civ. – nell’anno 2009 dalle SS.UU (sentenza 30 settembre
2009, n. 20935 in tema di sanzioni amministrative per
violazione delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria) nell’ottica che la violazione “deontologica” da
parte del giudicante che decida pronunciando sentenza sulla
base di rilievi non previamente sottoposte alle parti

13

linea di principio,

in

(all’udienza ex art. 183 c.p.c., ovvero, se emersi o comunque
acclarati diacronicamente rispetto ad essa, anche in un
momento successivo del processo) non comporti

ipso facto la

nullità processuale per essere sempre e comunque predicata,
quale conseguenza indefettibile di tale omissione.

giudice esamini d’ufficio una questione di puro diritto, senza
procedere alla sua segnalazione alle parti onde consentire su
di essa l’apertura della discussione (c.d. terza via), non
sussiste la nullità della sentenza, in quanto (indiscussa la
violazione deontologica da parte del giudicante) da tale
omissione non deriva la consumazione di altro vizio
processuale diverso dall’error

iuris in

iudicando

ovvero

dall’error in iudicando de iure procedendi, la cui denuncia in
sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo
se tale errore sia in concreto consumato; qualora invece si
tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di
diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione,
sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha
vulnerato la facoltà di chiedere prove o, in ipotesi, di
ottenere una eventuale rimessione in termini, con la
conseguenza che, ove si tratti di sentenza di primo grado
appellabile, potrà proporsi specifico motivo di appello solo
al fine di rimuovere alcune preclusioni (specie in materia di
contro-eccezione o di prove non indispensabili), senza
necessità di giungere alla più radicale soluzione della
rimessione in primo grado, salva la prova, in casi ben
specifici e determinati, che sia stato realmente ed

14

Nell’occasione è stato precisato che nel caso in cui il

irrimediabilmente

vulnerato

lo

stesso

valore

del

contraddittorio.
I medesimi principi sono stati ribaditi di recente con
riferimento alla decisione in appello, per precisare che la
sentenza che decida su di una questione di puro diritto,

parti onde consentire su di essa l’apertura della discussione,
non è nulla, in quanto da tale omissione potrebbe tutt’al più
derivare un vizio di error in iudicando,

la cui denuncia in

sede di legittimità consente la cassazione della sentenza solo
se tale errore si sia in concreto consumato (Cass. 12 aprile
2013, n. 8936).
4.4. Chiudendo le fila del discorso, si osserva che, nella
fattispecie, si tratta di una questione mista, di fatto e di
diritto, trattandosi di accertare se sussista un fatto
costitutivo del diritto di riscatto. D’altra parte dal
complesso delle difese di entrambe le parti ricorrenti emerge
chiara la deduzione che la violazione del principio del
contraddittorio abbia comportato in via riflessa l’ingiustizia
della decisione, per non aver avuto le stesse parti la
possibilità di far presente la valenza delle allegazioni
probatorie (segnatamente le dichiarazioni dei procuratori a
verbale del 21 giugno 1994) e, comunque, di rilevare la non
specificità delle contestazioni della controparte,

ergo

il

carattere pacifico della circostanza di cui trattasi. Dette
valutazioni sono riservate al giudice di merito e non
risultano svolte nella decisione impugnata proprio perché
sulla questione non è stato sollecitato il contraddittorio.

t,

15

rilevata d’ufficio, senza procedere alla sua segnalazione alle

Ciò comporta la cassazione della sentenza impugnata in
relazione ai motivi accolti, assorbiti gli altri e il rinvio
ad altra sezione della Corte di appello di Bologna in diversa
composizione, perché, adeguandosi ai principi innanzi svolti,
provvedk alle valutazioni sollecitate dalle parti in ordine

Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del
giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;

accoglie il terzo motivo di

ricorso principale e il primo del ricorso incidentale nei
termini in motivazione, assorbiti gli altri; cassa la sentenza
impugnata in relazione e rinvia anche per le spese del
giudizio di cassazione alla Corte di appello di Bologna in
diversa composizione.
Roma 3 ottobre 2013
L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

alla questione rilevata di ufficio.

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