Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25047 del 09/11/2020

Cassazione civile sez. lav., 09/11/2020, (ud. 04/03/2020, dep. 09/11/2020), n.25047

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BERRINO Umberto – Presidente –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. CINQUE Guglielmo – Consigliere –

Dott. LEO Giuseppina – Consigliere –

Dott. BUFFA Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 21569-2016 proposto da:

Z.M., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR,

presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE,

rappresentato e difeso dall’avvocato CARMELA TERESA AMATA;

– ricorrente –

contro

TOURIST AR.BI. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA RIMINI 14, presso lo

studio dell’avvocato NICOLETTA CARUSO, rappresentata e difesa dagli

avvocati SALVATORE CAPUTO, e GAETANO SORBELLO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 859/2016 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 14/07/2016, R.G.N. 510/2014.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. Con sentenza del 14.7.16, la Corte di Appello di Messina, in riforma della sentenza del Tribunale di Patti del 6.11.13, ha rigettato la domanda di accertamento di lavoro a tempo pieno ed indeterminato e di condanna al pagamento delle conseguenti differenze retributive proposta dal lavoratore Z. nei confronti del datore di lavoro Tourist Arbi srl.

2. In particolare, la Corte territoriale rilevava che nessuna delle deposizioni testimoniali acquisite aveva indicato lo svolgimento di lavoro per tutti i giorni del mese o per un periodo superiore ai dieci giorni mensili riconosciuti dal datore, ritenendo irrilevante altresì il compenso corrisposto al lavoratore in eccesso rispetto ai giorni ed alle ore lavorate indicate dal datore.

3. Ricorre per la cassazione della detta sentenza il lavoratore, con cinque motivi, cui resiste con controricorso il datore.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

4. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – violazione e falsa applicazione del. D.L. n. 726 del 1984, art. 5, comma 2 conv. in L. n. 863 del 1984, per avere la Corte di merito ritenuto il rapporto di lavoro non a tempo pieno pur in assenza di forma scritta della pattuizione.

5. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., per aver la Corte territoriale posto a carico del lavoratore l’onere di provare l’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno, pur in assenza di un contratto part-time con forma scritta.

6. Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – omesso esame del fatto decisivo concernente l’assenza di una pattuizione scritta sulla riduzione dell’orario di lavoro.

7. Con il quarto motivo, il ricorrente lamenta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – violazione e falsa applicazione dell’art. 2112 c.c., per omessa pronuncia sulla domanda di t.f.r. maturato, nonchè violazione del divieto di ultrapetizione in appello, per avere la Corte d’appello statuito su un capo di sentenza non oggetto di impugnazione.

8. Con il quinto motivo, il ricorrente lamenta – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – omesso esame del fatto decisivo concernente il mancato pagamento del t.f.r.

9. Il primo motivo di ricorso è fondato.

10. Infatti, quanto ai requisiti formali del rapporto di lavoro, questa Corte ha già precisato che il difetto della forma scritta prevista “ad substantiam” dal D.L. n. 726 del 1984, art. 5 non determina la nullità dell’intero contratto, ma la sua conversione in un ordinario rapporto “full time” (Cass. Sez. L, Sentenza n. 14797 del 30/05/2019, Rv. 653984 – 01); in assenza della prova di un rapporto “part – time”, nascente da atto scritto, il rapporto di lavoro subordinato, si presume a tempo pieno ed è onere del datore di lavoro, che alleghi invece la durata limitata dell’orario di lavoro ordinario, fornire la prova della consensuale riduzione della prestazione lavorativa (Cass. Sez. L, Sentenza n. 5518 del 18/03/2004 (Rv. 571298 01).

11. Essendo la modalità oraria elemento qualificante della prestazione oggetto del contratto “part time”, la variazione in diminuzione, nel corso del rapporto di lavoro, del monte ore inizialmente pattuito tra le parti integra gli estremi di una novazione oggettiva dell’intesa negoziale in essere, che postula una rinnovata manifestazione di volontà (soggetta, se non al vincolo della forma scritta “ad substantiam” – come ritenuto da Sez. L, Sentenza n. 26109 del 11/12/2014, Rv. 633581 – 01 – comunque ad accordo tra le parti, la cui prova può essere data per “facta concludentia”, anche se il contratto sia stato stipulato per iscritto; v. Sez. L, Sentenza n. 1375 del 19/01/2018, Rv. 647204 – 02).

12. Quanto alle conseguenze derivanti dalla mancata pattuizione, iniziale o successiva, di orario parziale, Sez. L, Sentenza n. 14797 del 30/05/2019 (Rv. 653984 – 01) ha precisato che dalla detta mancanza deriva il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, commisurato alle differenze retributive tra quanto percepito e quanto dovuto in base a un orario a tempo pieno, previa costituzione in mora del datore di lavoro ex art. 1217 c.c., mediante la messa a disposizione delle energie lavorative.

13. Nella specie, la stessa Corte territoriale ha accertato che di un rapporto part-time asserito dal datore non vi è alcuna prova scritta in atti, nè quanto al suo momento genetico nè quanto al suo momento funzionale, trattandosi del resto di un rapporto di lavoro mai regolarizzato con i competenti enti previdenziali ed in ordine al quale il lavoratore ha sempre sostenuto la stipulazione di un rapporto a tempo indeterminato e pieno.

14. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti.

15. La sentenza impugnata deve essere dunque cassata in accoglimento del primo motivo di ricorso e la causa va rinviata alla Corte d’appello di Catania per un nuovo esame, anche per la liquidazione delle spese di lite.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Catania anche per la liquidazione delle spese di lite.

Così deciso in Roma, nella adunanza camerale, il 4 marzo 2020.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2020