Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25046 del 07/12/2016

Cassazione civile sez. un., 07/12/2016, (ud. 11/10/2016, dep. 07/12/2016), n.25046

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente –

Dott. RORDORF Renato – Presidente aggiunto –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19060-2014 proposto da:

EDISON ENERGIE SPECIALI S.P.A., EDISON S.P.A., in persona dei

rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliate in ROMA, VIA DEL VIMINALE 43, presso lo studio

dell’avvocato FABIO LORENZONI, che le rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ALDO TRAVI, FABIO TODARELLO, per deleghe a

margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

INIZIATIVE ENERGETICHE SOSTENIBILI S.R.L., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DELLE QUATTRO FONTANE 20, presso ics STUDIO LEGALE GIANNI, ORIGONI,

GRIPPO, CAPPELLI & PARTNERS, rappresentata e difesa dagli

avvocati ANTONIO LIROSI, GIUSEPPE VELLUTO e GAETANO ALFARANO, per

delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

EDISON ENERGIE SPECIALI S.P.A., EDISON S.P.A., elettivamente

domiciliate e rappresentate come sopra;

– controricorrenti all’incidentale –

e contro

COMUNE DI PALESTRO, ASSOCIAZIONE IRRIGAZIONE OVEST SESIA,

ASSOCIAZIONE IRRIGAZIONE EST SESIA, REGIONE LOMBARDIA, REGIONE

LOMBARDIA – SEDE DI PAVIA, AUTORITA’ DI BACINO DEL FIUME PO, AGENZIA

INTERREGIONALE PER IL FIUME PO, AGENZIA INTERREGIONALE PER IL FIUME

PO – UFFICIO OPERATIVO DI PAVIA, PROVINCIA DI PAVIA – SETTORE TUTELA

AMBIENTE, ORGANO CONSULTIVO TECNICO AMMINISTRATIVO PROVINCIALE DELLA

PROVINCIA DI PAVIA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 99/2014 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 22/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza

dell’11/10/2016 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

uditi gli avvocati Federico NOVELLI per delega dell’avvocato Fabio

Todarello e Gaetano ALFARANO;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IACOVIELLO

Francesco Mauro, che ha concluso per l’estinzione del processo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Edison Energie Speciali aveva chiesto alla Provincia di Pavia la concessione a fini idroelettrici di piccola derivazione con utilizzazione del salto esistente sulle opere di presa del (OMISSIS).

L’Associazione Est Sesia, già titolare di concessione di grande derivazione d’acqua a fini idroelettrici dal medesimo (OMISSIS), si era opposta alla domanda.

Iniziative Energetiche Sostenibili – IES s.r.l. aveva proposto a sua volta domanda di concessione per la derivazione in questione.

La provincia di Pavia aveva accolto la domanda della Edison Energie Speciali.

La IES s.r.l. aveva adito il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche impugnando il provvedimento concessorio.

L’autorità giudiziaria adita, disattese alcune eccezioni preliminari e rigettato il ricorso incidentale di Edison volto ad affermare la tardività della domanda dell’Associazione, accoglieva il ricorso, annullando la concessione assentita a Edison E.S.

Il TSAP riteneva sussistente il denunciato sviamento di potere, ravvisabile nella conduzione riservata e separata delle diverse procedure istruttorie, senza fasi contraddittorie nè conferenze di servizi nonchè il mancato preavviso di rigetto ed il denunciato vizio di motivazione, disparità di trattamento e travisamento dei fatti (e altro).

Edison Energie Speciali ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza del TSAP sulla base di otto motivi.

Ha resistito con controricorso la iniziative Energetiche Sostenibile che ha, altresì, proposto un motivo di ricorso incidentale cui Edison Energie Speciali ha resistito con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso principale la società Edison si duole della reiezione del ricorso incidentale, riproponendo la questione della mancata dichiarazione inammissibilità da parte della Provincia di Pavia della domanda della IES srl che non avrebbe dovuto essere ammessa a partecipare al procedimento amministrativo di concessione e che quindi non avrebbe avuto interesse alla proposizione del ricorso innanzi al TSAP.

Con il secondo censura la valutazione espressa in ordine alla essenzialità della conferenza di servizi, che ben poteva non essere nella specie convocata.

Con il terzo deduce l’avvenuto espletamento di idonea istruttoria, attraverso l’acquisizione del parere dell’Organo consultivo tecnico amministrativo provinciale.

Con il quarto rileva l’inconferenza dell’accertata violazione della L.R. Lombardia n. 1 del 2012, art. 7 concernente materia del tutto estranea alla fattispecie.

Con il quinto sostiene la non applicabilità della L. n. 241 del 1990, art. 10 bis (preavviso di rigetto) alle procedure che si svolgono in concorrenza, come quella in esame.

Con il sesto motivo censura la ritenuta applicabilità, nel caso di specie, del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12 e comunque la sua erronea interpretazione.

Con il settimo motivo deduce che erroneamente la sentenza ha fatto riferimento all’opposizione proposta dall’Associazione e che comunque la stessa era stata formulata dalla stessa quale ente preposto alla tutela di un bene demaniale e non già come partecipante in concorrenza al rilascio della concessione di piccola derivazione. Con l’ultimo motivo denuncia la inconferenza delle valutazioni espresse nella sentenza impugnata con riferimento al “diritto di insistenza”, atteso che Edison non era titolare di alcuna concessione. Con l’unico motivo di ricorso incidentale condizionato si prospetta da parte della IES srl l’omessa pronuncia sulla eccezione d’incompetenza della provincia di Pavia ad emanare l’atto.

2. Va preliminarmente esaminata la questione sollevata nella memoria della resistente relativa alla asserita cessazione della materia del contendere per effetto dell’intervenuto rilascio di nuova concessione alla Edison E.S sempre per la derivazione per cui è causa.

L’assunto è privo di fondamento.

E’ di tutta evidenza che l’interesse della ricorrente alla decisione del ricorso persiste tuttora perchè un suo eventuale accoglimento comporterebbe che gli effetti della concessione retroagirebbero comunque al momento del suo primo rilascio con tutte le conseguenze di carattere economico e fattuale.

3. Il primo motivo del ricorso principale appare fondato nei termini che seguono.

La società ricorrente lamenta che erroneamente il TSAP abbia dichiarato inammissibile il proprio ricorso incidentale per mancata notifica alle controinteressate Regione Lombardia e Autorità di bacino, deducendo di avere comunque effettuato regolarmente la notifica anche alle predette autorità e che il TSAP aveva confuso tali elementi con quelli di analoga causa innanzi ad esso pendente.

La doglianza appare fondata.

Per quanto concerne l’omessa notifica alle autorità sovraindicate, si osserva che questa Corte ha già avuto occasione di affermare che il procedimento davanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche deve svolgersi nei confronti, sia dell’autorità che ha emanato l’atto o provvedimento impugnato, sia “delle persone alle quali esso direttamente si riferisce”, giacchè il t.u. n. 1775 del 1933, art. 192 del prescrive la notificazione anche a queste ultime. E le persone così designate sono quelle che hanno un interesse concreto alla conservazione dell’atto o provvedimento impugnato e che siano identificabili in base al suo contenuto anche se in esso non siano citate nominativamente (Cass. sez. un. 10623/94).

Tale principio è del tutto conforme al costante orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo cui il controinteressato, cui va notificata l’impugnazione, è il soggetto, nominato nel provvedimento o facilmente identificabile dal provvedimento stesso, cui il provvedimento attribuisce una posizione giuridica favorevole che vorrebbe eliminata dall’annullamento del provvedimento medesimo; mentre non ha rilievo la figura di colui che è controinteressato “di fatto”. (Cons. Stato 2143/04).

Tale principio va collegato con l’altro principio vigente in materia amministrativa che nella impugnazione dell’atto amministrativo il soggetto passivo cui va notificato il ricorso è l’autorità che ha emanato l’atto definitivo e non anche quelle che sono intervenute nel procedimento amministrativo emanando all’interno di esso atti procedimentali come pareri, stime e quant’altro.

Nel caso di specie il TSAP avrebbe dovuto verificare se le autorità dianzi indicate avessero un effettivo e concreto interesse alla conservazione del provvedimento o fossero unicamente delle autorità intervenute nel procedimento amministrativo emanando atti di stretta natura endoprocedimentale.

La mancanza della indicazione di tale elemento inficia sotto il profilo della violazione di legge la pronuncia del Tribunale superiore. In ogni caso, nella fattispecie risulterebbe applicabile il costante principio, affermato sia in sede processuale amministrativa che civile, secondo cui l’omessa notifica dell’atto di appello ad uno dei controinteressati evocati nel giudizio di primo grado, non è causa di inammissibilità del gravame, potendo il giudice disporre l’integrazione del contraddittorio (Cons. Stato 2269/02).

Occorre infatti considerare che,oltre al già citato art. 192 del TU acque pubbliche, risulta applicabile anche l’art. 208 medesimo testo unico che stabilisce che “per tutto ciò che non sia regolato dalle disposizioni del presente titolo si osservano le norme del Codice di procedura civile dell’ordinamento e del regolamento giudiziario approvati… e delle successive leggi modificatrici, ed integratrici, in quanto siano applicabili, nonchè, pei ricorsi previsti nell’art. 143, le norme del Titolo 3^. Capo 2 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, delle leggi sui Consiglio di Stato”.

Ebbene, l’art. 192 del TU acque pubbliche non prevede la possibilità di integrare il contraddittorio nei confronti dei controinteressati a cui non sia stato notificato il ricorso. Tale possibilità era invece prevista dall’art. 36, comma 2, del TU del Consiglio di Stato, che era contenuto nel titolo 3 Capo 2 dello stesso T.U., qualora l’errore fosse stato ritenuto scusabile.

Come è noto, il T.U. del Consiglio di Stato è stato abrogato nella sua quasi totalità, ivi incluse le norme di cui al Titolo 3 Capo 2, dall’art. 4 all. 4 del D.Lgs. n. 104 del 2010 recante il codice del processo amministrativo,per cui il richiamo fatto dall’art. 208 t.u. acque pubbliche al titolo 3^, capo 2^, del TU Cons Stato deve ritenersi riferito alle corrispondenti norme del predetto codice.

In particolare la norma che risulta applicabile ratione temporis alla presente fattispecie è l’art. 95 codice in questione che recita come segue.

“Parti del giudizio di impugnazione.

1. L’impugnazione della sentenza pronunciata in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti è notificata a tutte le parti in causa e, negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire.

2. L’impugnazione deve essere notificata a pena di inammissibilità nei termini previsti dall’art. 92 ad almeno una delle parti interessate a contraddire.

3. Se la sentenza non è stata impugnata nei confronti di tutte le parti di cui al comma 1, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio, fissando il termine entro cui la notificazione deve essere eseguita, nonchè la successiva udienza di trattazione.

4. L’impugnazione è dichiarata improcedibile se nessuna delle parti provvede all’integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice.

5. Il Consiglio di Stato, se riconosce che l’impugnazione è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, può non ordinare l’integrazione del contraddittorio, quando l’impugnazione di altre parti è preclusa o esclusa.

6. Ai giudizi di impugnazione non si applica l’art. 23, comma 1″.

La norma in esame prevede, quindi, l’obbligo per il giudice, in caso di omessa notifica ad una delle parti del giudizio, di disporre l’integrazione del contraddittorio.

In osservanza di detta disposizione normativa il TSAP avrebbe in ogni caso dovuto disporre la predetta integrazione nei confronti delle parti che, a suo giudizio, avrebbero dovuto essere citate in giudizio.

4. Il motivo va di conseguenza accolto ed investendo lo stesso una questione di carattere pregiudiziale rispetto al resto delle decisioni assunte in sentenza, tutti i restanti motivi del ricorso risultano assorbiti.

Resta appena da dire che la motivazione di rigetto nel merito dell’appello incidentale contenuta nella sentenza impugnata è da considerarsi tamquam non esset perchè, una volta pronunciata l’inammissibilità del gravame, è precluso al giudice l’esame nel merito dello stesso.

5. Venendo al ricorso incidentale, lo stesso merita altresì accoglimento.

La IES srl avanza contestazione, infatti, alla lapidaria e apodittica decisione del TSAP sulla propria eccezione di incompetenza della Provincia di Pavia alla emanazione del provvedimento impugnato basata sull’argomentazione che, anche se la richiesta di concessione investe una piccola derivazione, qualora comporti una variazione sostanziale di una grande derivazione, la competenza a decidere spetta a chi ha emanato quest’ultima derivazione, nella fattispecie la Regione.

La sentenza sul punto si è pronunciata asserendo che la Provincia di Pavia è sicuramente competente trattandosi di una centrale idroelettrica di piccola derivazione in quanto di potenza inferiore ai 3 mw”.

Trattasi di motivazione puramente apparente che, come tale, è sindacabile da questa Corte poichè la nuova la riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione. (Cass. Sez. un. 8053/14).

In conclusione va accolto il primo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri, e va altresì accolto il ricorso incidentale.

La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio al TSAP in diversa composizione che provvederà anche alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo del ricorso principale,assorbiti gli altri, accoglie altresì il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia al TSAP in diversa composizione anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 11 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2016