Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24917 del 06/11/2013


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Civile Sent. Sez. 5 Num. 24917 Anno 2013
Presidente: CIRILLO ETTORE
Relatore: OLIVIERI STEFANO

SENTENZA
sul ricorso 544-2008 proposto da:
SAMKO SRL in persona del suo Amministratore Unico e
legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliato in ROMA VIA CERVETERI 48, presso lo studio
dell’avvocato VENTURA FRANCESCO, rappresentato e difeso
dall’avvocato NUCCI MAURIZIO con procura speciale di
2013
1435

costituzione difensore e revoca del precedente
depositata il 14/04/2010;
– ricorrente contro

AGENZIA CENTRALE DELLE ENTRATE in persona del Direttore
pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI

Data pubblicazione: 06/11/2013

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente non chè contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE, UFFICIO DI PIACENZA

– intimati –

avverso

la

n.

sentenza

COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST.

di

PARMA,

194/2006
depositata

della
il

09/11/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 22/04/2013 dal Consigliere Dott. STEFANO
OLIVIERI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. IMMACOLATA ZENO che ha concluso per
l’inammissibilità del ricorso e in subordine
accoglimento per guanto di ragione.

AGENZIA DELLE ENTRATE;

Svolgimento del processo

A seguito di istanze presentate in ciascun semestre 2004 dalla società
Samko s.r.1., ai sensi dell’art. 38 bis comma 2 del Dpr n. 633/72, per

fidejussorie, stipulate dalla contribuente con primarie società assicurative, a
garanzia della eventuale restituzione degli importi chiesti a rimborso,
l’Ufficio di Piacenza della Agenzia delle Entrate autorizzava la erogazione
dei rimborsi con provvedimenti del 30 novembre e del 30 dicembre 2004.
Le somme non venivano pagate in quanto l’Ufficio finanziario, con
provvedimenti nn. 325902 e 32503 notificati in data 3.6.2005, disponeva la
sospensione dei rimborsi essendo in corso nei confronti della società una
verifica a fini IVA disposta in seguito al sequestro penale della
documentazione fiscale, eseguito su autorizzazione della Procura della
Repubblica di Livorno, nell’ambito del procedimento penale iscritto al n.
3913/04 RGNR.
Avverso tali provvedimenti di sospensione del rimborso la società
proponeva ricorso avanti il TAR di Parma per l’annullamento, nonché
proponeva ricorso avanti la CTP di Piacenza per conseguire i rimborsi.
Il Giudice tributario di prime cure accoglieva il ricorso affermando la
propria giurisdizione e rilevando che gli elemeti indicati nei provvedimenti
di sospensione non avevano fornito alcun riscontro del coinvolgimento
degli organi societari in relazione ai reati di frode fiscale per illecita
emissione ed utilizzazione di fatture ai fini dell’ottenimento dell’indebito
rimborso d’imposta.
L’appello dell’Ufficio finanziario veniva accolto dalla Commissione
tributaria della regione Emilia Romagna con sentenza 9.11.2006 n. 194.

RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Con st.
Stefano wieri

ottenere il rimborso accelerato dell’eccedenza IVA, corredate di polizze

I Giudici territoriali ritenevano legittimi i provvedimenti di
sospensione in quanto fondati sulle risultanze del verbale di perquisizione
eseguita in data 3.11.2004 presso la sede legale della società e sul
provvedimento di sequestro di tutta la documentazione fiscale della società
relativa al periodo di imposta 2004, nonché sulla “stretta coincidenza
cronologica” tra il periodo in cui si erano maturate le eccedenze d’imposta
richieste a rimborso ed il periodo d’imposta oggetto di indagine penale,
circostanze che inducevano ad attendere l’esito di tali accertamenti in
quanto potenzialmente incidenti sul credito di rimborso vantato dalla
società.
Inoltre reputavano inidonee le garanzie prestate, in quanto l’importo
garantito non era certo né liquido, e la natura privata della garanzia non era
confacente alla particolare natura del rimborso di un tributo già versato.
La società impugna per cassazione la sentenza di appello, deducendo
sei motivi, con atti notificati alla Agenzia delle Entrate ed al Ministero della
Economia e delle Finanze.
Resiste soltanto la Agenzia delle Entrate con controricorso.

Motivi della decisione

1. Va preliminarmente dichiarata “ex officio” l’inammissibilità del
ricorso proposto nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze,
per difetto di legittimazione passiva della parte resistente, non costituitasi in
giudizio, non avendo assunto l’Amministrazione statale la posizione di
parte processuale nel giudizio in grado di appello svolto avanti la
Commissione tributaria della regione Emilia-Romagna, introdotto con atto
di impugnazione proposto dall’Ufficio di Piacenza della Agenzia delle
Entrate successivamente alla data 1.1.2001 (subentro delle Agenzie fiscali a
titolo di successione particolare ex lege nella gestione dei rapporti giuridici tributari
2
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Co est.
livieri
Stef

,

pendenti in cui era parte l’Amministrazione statale: cfr. Corte cass. SS.UU.
14.2.2006 n. 3116 e 3118).

2. La società contribuente investe la sentenza di appello con censure
inerenti vizio logico di motivazione (primo e secondo motivo), errori di
diritto “in judicando” (terzo, quarto, quinto e sesto motivo),

deducendo la

sospensione della esecuzione dei rimborsi, in quanto; 1-i fatti per cui era
iniziato il procedimento penale concernevano un distinto soggetto giuridico
(LPR s.r.1.); 2-i provvedimenti di perquisizione e sequestro sarebbero stati
emessi “in danno della sola Società LPR

3-alla SAMKO non era

stato notificato alcun atto di indagine preliminare, dovendo quindi ritenersi
illegittimi gli atti di indagine compiuti in difetto di autorizzazione o di
convalida; 4-la mancata contestazione di fatti-reato a carico degli
amministratori della SAMKO, e comunque la assenza di prove della
partecipazione degli stessi alla frode fiscale, non consentiva la sospensione
della procedura di rimborso IVA, in quanto la misura era prevista dalla
norma esclusivamente nei confronti del contribuente perseguito
penalmente; 5-la sospensione del rimborso doveva ritenersi altresì
illegittima essendo state stipulate dalla società garanzie fidejussorie “a
prima richiesta” per il corrispondente importo richiesto a rimborso.

3. Esame dei motivi del ricorso principale
3.1

Il primo motivo (vizio logico ex art. 360co l n. 5 c.p.c.) è

inammissibile in quanto:
a) non risulta formulata la “sintesi del fatto controverso e decisivo”,
richiesta, in relazione allo specifico vizio motivazionale ex art.
360co 1 n. 5 c.p.c., a pena di inammissibilità dall’art. 366 bis c.p.c.
applicabile “ratione temporis” (cfr. Corte cass. SU 1.10.2007 n. 20603,
3
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Cob7 est.
Stefan Olivieri

insussistenza dei presupposti per l’applicazione dei provvedimenti dì

Id. III sez. 7.4.2008 n. 8897; id. SU 14.10.2008 n. 25117. Tale “sintesi”,

come è dato evincere dall’art. 366 bis c.p.c., non si identifica con il requisito
di specificità del motivo ex art. 366co1 n. 4 c.p.c., ma assume una propria
autonoma funzione volta a consentire la immediata rilevabilità del nesso
eziologico tra la lacuna o incongruenza logica denunciata ed il fatto ritenuto
determinante -ove correttamene valutato- ai fini della decisione favorevole al

16567/2008; id. SU n. 11652/2008)

b) in ogni caso la omessa considerazione da parte dei Giudici di merito
della circostanza che SAMKO s.r.l. fosse stata posta a conoscenza o
meno del procedimento penale -conoscenza, peraltro, confermata dalla
stessa ricorrente- nonchè della circostanza che il procedimento penale

fosse stata instaurato nei confronti di soggetti appartenenti ad altra
società, si risolve in una critica inconferente essendo del tutto
inidonei gli indicati elementi ad inficiare la costruzione logica posta
a fondamento della decisione che va, invece, rinvenuta nella prova
indiziaria, in ordine al rischio di riduzione od inesistenza del credito
di rimborso, desunta dal dato oggettivo della pendenza di un
procedimento penale per frode fiscale che -quando anche instaurato
nei confronti di soggetti terzi- aveva comunque coinvolto anche la
società, dalla esecuzione di atti di indagine preliminare
(perquisizione locale e sequestro) nei confronti della società, dalla
rilevata coincidenza del periodo di imposta in cui si sarebbe
consumato il reato e del periodo di imposta in cui la società aveva
richiesto i rimborsi accelerati IVA.
3.2 Il secondo motivo (vizio logico ex art. 360co l n. 5 c.p.c.) è
inammissibile in quanto:
a) non risulta formulata la “sintesi del fatto controverso e decisivo”
richiesta, in relazione allo specifico vizio motivazionale ex art.
4
RG n. 544/2008
rie. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Cons. st.
Stefano Dlivieni

ricorrente: cfr. Corte cass. III sez. 7.4.2008 n. 8877; id. III sez. n.

360co l n. 5 c.p.c., a pena di inammissibilità dell’art. 366 bis c.p.c.
applicabile “ratione temporis”
b) difetta il requisito di specificità del motivo ex art. 366co 1 n. 4) c.p.c.,
non essendo neppure indicato l’argomento logico posto a base della
motivazione della sentenza impugnata che viene criticato
c) il riferimento alla omessa considerazione da parte della CTR della

dell’art. 38 bis comma 3 Dpr n. 633/72, nel testo vigente ratione
temporis, configura una censura riconducibile all’ “error juris” e
dunque diversa ed incompatibile con quella indicata a parametro del
sindacato di legittimità che ha per oggetto la denuncia di un “error
facti”: la conseguente incertezza sulla identificazione del parametro
in relazione al quale si chiede il sindacato di legittimità della Corte
determina la carenza del requisito di specificità ex art. 366co 1 n. 4)
c.p.c. richiesto a pena di inammissibilità (sulla ontologica distinzione tra
vizio logico e vizio di violazione di norma di diritto cfr. Corte cass. SU
5.5.2006 n. 10313; id. 1 sez. 2.2.2007 n. 4178; id. sez. lav. 26.3.2010 n.
7394).

3.3 H terzo e quarto motivo (vizio di violazione dell’art. 38 bis Dpr n.
633/72, nonchè degli artt. 247, 253, 321, 365, 369, 369 bis, 375 c.p.p.) sono
inammissibili ed infondati.

3.3.1 La società ricorrente richiede alla Corte di affermare il principio
secondo cui la misura cautelare della sospensione dei rimborsi IVA prevista
dall’art. 38 bis comma 3 del Dpr n. 633/1972 trova applicazione
esclusivamente nel caso in cui sia contestato, al contribuente che vanta il
credito a rimborso e non anche ad altri soggetti estranei al predetto rapporto
tributario, uno dei fatti-reato di cui all’art. 4co l n. 5) del DL 10.7.1982 n.
5
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Con est.
Stefan Olivieri

assenza, nel caso specifico, dei presupposti contemplati dalla norma

429 con. in legge 7.8.1982 n. 516, richiamato dalla norma tributaria (la
norma penale, nel testo originario, poi riprodotta identica nell’ art. 4col lett. d), a
seguito delle modifiche introdotte dall’art. 6 DL 16.3.1991 n. 83, puniva “chiunque,
al fine di evadere le imposte sui redditi o l’imposta sul valore aggiunto o di
conseguire un indebito rimborso ovvero di consentire l’evasione o indebito rimborso
a terzi: n. 5) emette o utilizza fatture o altri documenti per operazioni in tutto o in

aggiunto in misura superiore a quella reale; ovvero emette o utilizza fatture o altri
documenti recanti l’indicazione di nomi diversi da quelli veri in modo che ne risulti
impedita l’identificazione dei soggetti cui si riferiscono”. La norma è stata
successivamente abrogata dall’art. 25 del Dlgs 10.3.2000 n. 74 che, all’art. 2,
prevede il reato di utilizzo di fatture od altri documenti relativi ad operazioni
inesistenti per la indicazione di elementi passivi fittizi nella dichiarazione fiscale, ed
all’art. 8 punisce colui che emette o rilascia fatture od altri documenti per operazioni
inesistenti al fine specifico di consentire a terzi la evasione d’imposta. Pertanto la
abrogazione della precedente norma del 1982 -tuttora richiamata dall’art. 38 bis co3
Dpr n. 633/72- non ha comportato una “aboliti° criminis”, dovendo essere riferito, il
rinvio disposto dal predetto art. 38 bis corna 3, ai medesimi reati attualmente previsti
e puniti dal Dlgs n. 74/2000), con la conseguenza che la sospensione dei

rimborsi non poteva essere disposta dall’Ufficio finanziario in quanto il
procedimento penale instaurato avanti il Tribunale di Livorno non
riguardava la SAMKO s.r.l. ma altra società.

3.3.2 I motivi sono inammissibili in quanto la censura per “error in
judicando” ex artt. 360co 1 n. 3) c.p.c. implica la necessaria esclusione di
ogni contestazione a monte circa la rilevazione dei fatti di causa e la esatta
ricostruzione della fattispecie concreta alla quale deve essere applicata la
norma di diritto.
Nella specie, invece, è proprio tale ricostruzione che -peraltro con
erronea indicazione del paradigma di legittimità- la società ricorrente
censura dando per scontato ciò che è da dimostrare.
6
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Cons. t.
Stefano iivieri

parte inesistenti o recanti l’indicazione dei corrispettivi o dell’imposta sul valore

La CTR , infatti, e del pari la resistente nel controricorso, hanno
affermato che gli atti di indagine preliminare sono stati compiuti proprio
nei confronti della SAMKO, essendo stata effettuata la perquisizione del
3.11.2004 nei locali in cui la società ha la sede legale ed essendo stato
disposta “la misura cautelare del sequestro in danno della contribuente di
tutta la documentazione fiscale relativa al periodo di imposta 2004, oltre

svolge la propria attività” (cfr. sentenza CTR), circostanza che, peraltro,
sembrerebbe trovare riscontro nella ammissione della stessa parte ricorrente
secondo cui il verbale di perquisizione locale sarebbe stato sottoscritto per
la SAMKO s.l. “non dal suo amministratore, come farebbe presumere i
timbro apposto, ma da un dipendente” (ricorso pag. 9).
Ne segue che la tesi in diritto della parte ricorrente secondo cui la
SAMKO non potrebbe subire le conseguenze pregiudizievoli determinate
da fatti illeciti cui essa è estranea, in quanto la norma tributaria legittima la
sospensione dei rimborsi IVA soltanto in caso di coinvolgimento diretto del
contribuente nel procedimento penale, e dunque nel caso in cui gli atti di
indagine -in quanto diretti all’accertamento della commissione del reato e sempre
che non risultino affetti da vizi di invalidità- si siano svolti nei confronti del

contribuente quale soggetto “indagato”, appare del tutto carente nella
esposizione delle premesse in fatto, non avendo la ricorrente neppure
indicato i documenti sui quali si fonderebbe l’assunto e che dovrebbero
smentire la diversa ricostruzione della fattispecie concreta cui è pervenuto il
Giudice territoriale laddove ha affermato, contrariamente a quanto allegato
in ricorso dalla società, che gli atti di indagine penale erano stati svolti
proprio nei confronti della società contribuente, quindi per ciò stesso da
ritenersi anch’essa coinvolta nel procedimento penale.
La società ricorrente ha, peraltro, omesso di trascrivere il contenuto degli
atti di indagine -elencati pag. 9 ricorso- dai quali risulterebbe la sua
7
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Co41 est.
Stefan Olivieri

che…addirittura una perquisizione presso i locali ove la contribuente

estraneità al procedimento penale, ed ha omesso anche di indicare se e
quando tali documenti siano stati prodotti nel corso dei precedenti gradi di
giudizio, rimanendo in conseguenza impedito a questa Corte -cui è precluso
per il carattere chiuso del giudizio di cassazione l’accesso diretto agli atti e
documenti del giudizio di merito- di verificare in limine la congruità della

3.3.3 I motivi si palesano, comunque, infondati.
La CTR ha puntualizzato che tra i diversi atti di indagine preliminare
era stata disposta nei confronti della SAMKO s.r.l. la misura cautelare reale
del sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. (dunque non del sequestro probatorio
ex art. 253 c.p.p. diretto a ricercare ed acquisire le prove necessarie all’accertamento
dei fatti). Tale provvedimento, che può essere emesso anche nei confronti di

soggetto estraneo al reato (cfr. Corte cass. pen. Sez. 3, Sentenza n. 17865 del
17/03/2009, imp. Quarta; id Sez. 4, Sentenza n. 32964 del 01/07/2009, imp.
Duranti), risulta normativamente condizionato alla qualificazione delle cose

che sono oggetto di sequestro (nella specie la documentazione contabile della
SAMKO s.r.1.) come “corpo del reato” (in quanto possibile oggetto di confisca:
art. 321co2 c.p.p.) ovvero come “cose pertinenti al reato”

che debbono

essere sottratte alla disponibilità del soggetto che le possiede, in
considerazione della valutazione compiuta dall’AG procedente secondo cui,
ove lasciate in libera disponibilità, sarebbero altrimenti idonee a costituire
pericolo di aggravamento o di protrazione delle conseguenze del reato per
cui si procede, ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti
penalmente rilevanti: tale misura cautelare reale, in quanto avente ad
oggettonela specie anche le fatture attive e passive, rispettivamente, emesse
ed utilizzate nel corso dell’anno 2004 da SAMKO s.r.l. -in quanto
indispensabili documenti fiscali che, unitamente alle scritture contabili relative alle
corrispondenti registrazioni delle operazioni compiute e delle relative imposte,
8
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Cons. st.
Stefano ivieri

critica svolta alla sentenza impugnata.

vengono utilizzati per la richiesta dei rimborsi IVA-, induce ad interpretare la

disposizione dell’art. 38 bis co3 Dpr n. 633/972 in modo diverso da quello
prospettato dalla ricorrente che intenderebbe attribuire alle parole “quando
sia constatato nel relativo periodo di imposta uno dei reati…” il medesimo
significato di “quando sia contestato…. uno dei reati…”, da ciò volendo
desumere la piena coincidenza tra il soggetto-contribuente che ha richiesto

Tale soluzione interpretativa, prospettata dalla parte ricorrente, non può
essere condivisa, oltre che per la differente portata semantica che ai due
termini lessicali viene comunemente riconosciuta anche nell’ambito del
lessico giuridico (la “constatazione” attiene alla mera rilevazione degli
elementi di fatto; la

“contestazione”

veicola la imputazione di

responsabilità del fatto ad un soggetto), per il dirimente rilievo secondo cui
le fatture passive sequestrate presso SAMKO s.r.l. -ove in ipotesi
illecitamente emesse dai terzi in relazione ai quali si procede penalmentebene possono dare origine ad indagini volte ad accertare se la società
contribuente, che ha subito il sequestro, abbia fruito di indebiti rimborsi o
detrazioni (appunto nel caso di utilizzo di false fatture passive emesse dal
soggetto indagato): appare evidente, pertanto, come il rinvenimento presso
la SAMKO anche di ‘fatture per operazioni inesistenti” (secondo la tesi
accusatoria, desumibile dal breve stralcio della sentenza di primo grado riportata a
pag. 4 ricorso, che fa riferimento a “fatti di illecita emissione o utilizzazione di
fatture”. Dallo stralcio della sentenza non è, invece, dato comprendere a quale fase
del procedimento penale -atti di indagine; contestazione della imputazione;
provvedimenti del GIP; sentenza- la CTP si riferisca rilevando “la totale mancanza
di riscontri di un coinvolgimento penale” dell’amministratore della SAMKO ai fatti
di frode fiscale) emesse dal diverso soggetto indagato nel procedimento

penale, e cioè di documenti che possono aver dato luogo o possano essere
utilizzati per conseguire indebiti rimborsi d’imposta, non soltanto legittimi
il sequestro penale ma legittimi anche l’impiego da parte della
9
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+ l

Cons. ‘st.
Stefano tvieri

il rimborso ed il soggetto che ha assunto la qualità di indagato.

Amministrazione finanziaria del provvedimento di sospensione della
procedura di rimborso di cui all’art. 38 bis co3 Dpr n 633/72, in attesa della
definizione delle indagini penali. Come infatti è stato precisato dalla
giurisprudenza penale di questa Corte “il sequestro preventivo può avere
ad oggetto beni appartenenti a terzi estranei al procedimento penale,
incombendo, in tale caso, sul giudice un dovere specifico di motivazione sul

collegamento di tali beni con le attività delittuose dell’indagato,

sulla base

di elementi che appaiano indicativi della loro effettiva disponibilità da
parte di quest’ultimo, per effetto del carattere meramente fittizio della loro
intestazione ovvero di particolari rapporti in atto tra il terzo titolare e
l’indagato stesso” (cfr. Corte cass. Sez. 5, Sentenza n. 11287 del 22/01/2010,
imp. Cartone): e nel caso di specie il collegamento di tali documenti con

l’attività delittuosa andrebbe individuato proprio nelle operazioni
economiche rappresentate falsamente nelle fatture utilizzate da SAMKO
s.r.l. per le richieste di rimborso accelerato IVA relative all’anno 2004
oggetto della indagine penale.

3.3.4 Inammissibile deve essere poi dichiarato il terzo motivo nella
parte in cui la società ricorrente mira ad introdurre la questione del tutto
nuova -non risultando acquisita all’oggetto del giudizio di merito né
esaminata in primo o secondo grado- della inutilizzabilità, ai fini della
sospensione dei rimborsi IVA, degli atti di indagine penale svolti nei suoi
confronti, in quanto le attività di indagine risultavano affette da vizi di
legittimità per omessa formalizzazione e notifica di provvedimenti
autorizzatori di perquisizione o sequestro e per difetto di previa
trasmissione della informazione di garanzia.
Ed infatti in tema di ricorso per cassazione, qualora una determinata
questione giuridica – che implichi accertamenti di fatto – non risulti trattata
10
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+ I

Cons. es
Stefano Oli ieri

requisito del “periculum in mora” in termini di semplice probabilità del

in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la
suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di
inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare
l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma
anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di
indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo

esaminare nel merito la questione stessa (cfr. Corte eass. Sez. 5, Sentenza n.
1435 del 22/01/2013; id. Sez. 1, Sentenza n. 4843 del 01/03/2007; id. Sez. L,

Sentenza n. 230 del 11/01/2000.

Ad abundantiam la censura si palesa anche infondata laddove, per un
verso, il verbale di perquisizione risulta regolarmente sottoscritto “per
conto” della SAMKO s.r.1., mentre il provvedimento di sequestro
preventivo, in quanto “atto a sorpresa” non richiedeva la preventiva
notifica della informazione di garanzia (e ciò anche nel caso in cui le indagini
penali avessero avuto per oggetto fatti reato ascrivibili agli amministratori di
SAMKO s.r.1.), non essendo neppure richiesto l’avviso al difensore, come

ripetutamente affermato dalle sezioni penali di questa Corte (cfr. Corte
eass. Sez. 3, Sentenza n. 2889 del 18/09/1997, imp. Di Stefano; id. Sez. U,
Sentenza n. 7 del 23/02/2000, imp. Mariano; id. Sez. 2, Sentenza n. 13678 del
17/03/2009, imp. Zaccaria).

3.4 H quinto motivo con il quale si censura la violazione dell’art. 38
bis Dpr n. 633/72, non avendo la CTR ritenute idonee le polizze
fidejussorie a prima richiesta presentate dalla società a soddisfare le
esigenze erariali, è inammissibile per assoluta genericità del quesito di
diritto ex art. 366 bis c.p.c. (si chiede alla Corte di affermare che la norma non
può essere applicata in difetto dei presupposti in essa considerati), ed è anche

infondato laddove la ricorrente intende sostenere che la prestazione delle
11
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+ I

Con est.
Stefanò blivieri

alla Corte di controllare “ex actis” la veridicità di tale asserzione, prima di

garanzie -richieste dall’art. 38 bis comma 1 Dpr n. 633/72 quale condizione
per la erogazione dei rimborsi- costituirebbe una misura alternativa rispetto
alla sospensione della esecuzione del rimborso prevista dal comma 3 del
medesimo articolo.
Ed infatti questa Corte ha già avuto modo di rilevare come la sospensione
della esecuzione dei rimborsi, costituisce “una” delle misure che

dell’eventuale obbligo di restituzione all’Erario delle somme erogate, qualora in esito
al successivo accertamento fiscale emerga l’indebito rimborso-,

un “sistema

integrato” (cfr. Corte cass. V sez. 26.6.2003 n. 10199; id. V sez. 2012.2006 n.
27265) volto ad assicurare al massimo grado, non soltanto il recupero

dell’indebito ma anche ad impedire, in via preventiva, la indebita
erogazione delle somme, con la conseguenza che la mera prestazione della
garanzia, da un lato, non rende per ciò solo eseguibile il rimborso, dall’altro
si configura come tutela di carattere recessivo rispetto alla misura cautelare
della sospensione del rimborso che la PA è legittimata ad adottare in
seguito alla eventuale conoscenza di fatti, penalmente rilevanti, incidenti
sulla stessa spettanza del rimborso.

3.5 Anche il sesto motivo è infondato.
La ricorrente censura la sentenza per violazione della regola sul riparto
dell’onere della prova (art. 2697 c.c.), nonchè per violazione della norma
processuale che vieta la produzione di nuovi documenti in grado di appello
(art. 58 Dlgs n. 546/1992).

3.5.1 Orbene, quanto all’onere probatorio è sufficiente rilevare come
lo stesso venga a configurarsi in relazione alla titolarità del diritto
controverso e non in relazione al modello impugnatorio del giudizio
tributario. Ne segue che, se nel giudizio di impugnazione degli atti
12
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Cons. e t.
Stefano livieri

compongono, unitamente al rilascio di polizza fidejussoria -a garanzia

impositivi (con i quali l’Amministrazione finanziaria richiede il pagamento della
imposta o di una maggiore imposta -individuando fatti economici idonei a costituire
od ampliare la base imponibile-) è la PA, che avanza la pretesa fiscale, a dover

fornire la prova dei presupposti cui è ricollegata l’applicazione del tributo,
diversamente la prova dei fatti costitutivi grava interamente sul
contribuente -secondo il principio per cui “onus probandi incum bit ei qui

vanti in giudizio nei confronti della Amministrazione finanziaria (tale è la
ipotesi in cui si controverta sul diritto ad esenzioni, agevolazioni e benefici fiscali in
genere, ovvero sul credito di imposta richiesto a rimborso, o portato in detrazione,
od utilizzato in compensazione).

3.5.2 Manifestamente infondata la critica concernente il divieto di
produzione in grado di appello di nuove prove costituite (nella specie la
“segnalazione della Polizia tributaria di Piacenza” e il “verbale di acquisizione
documentazione”), attesa la deroga al divieto di nuove prove di cui all’art.

345co2 c.p.c. , contenuta nel comma 2 dell’art. 58 Dlgs n. 546/1992 che fa
espressamente salva “la facoltà delle parti di produrre nuovi documenti”,
dovendo ribadirsi al riguardo il principio enunciato da questa Corte secondo
cui in materia di produzione documentale in grado di appello nel processo
tributario, alla luce del principio di specialità espresso dall’art. 1, comma 2,
del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 – in forza del quale, nel rapporto fra nonna
processuale civile ordinaria e norma processuale tributaria, prevale quest’ultima –

non trova applicazione la preclusione di cui all’art. 345, terzo comma, cod.
proc. civ. (nel testo introdotto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69), essendo la
materia regolata dall’art. 58, comma 2, del citato d.lgs., che consente alle
parti di produrre liberamente i documenti anche in sede di gravame,
sebbene preesistenti al giudizio svoltosi in primo grado (cfr. Corte cass. Sez.
5, Sentenza n. 18907 de/ 16/09/2011; id. Sez. 5, Sentenza n. 20103 del 16/11/2012).

13
RG n. 544/2008
ric. SAMKO s.r.l. c/Ag.Entrate+1

Cons est.
Stefan
livieri

dicit”- laddove la controversia ricada su un diritto soggettivo che questi

ESENTE DA. REGISTItA7-10NE
Al SENSI
N. 131 TA3. ALL. 4. – N. 5

MUERIA TRWLJTARIA
6. In conclusione il ricorso deve essere rigettato con conseguente
condanna della parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente
giudizio che si liquidano in dispositivo

P.Q.M.
– dichiara inammissibile il ricorso proposto nei confronti del Ministero della
Economia e delle Finanze;
– rigetta il ricorso proposto nei confronti della Agenzia delle Entrate e
condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente
giudizio che liquida in E 25.000,00 per compensi, oltre le spese prenotate a
debito.

Così deciso nella camera di consiglio 22.4.2013

La Corte :

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