Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24907 del 06/12/2016


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Cassazione civile sez. trib., 06/12/2016, (ud. 06/10/2016, dep. 06/12/2016), n.24907

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. CATENA Rossella – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23189-2012 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

PAFIAN COSTRUZIONI SRL in persona del liquidatore e legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA

PIAZZALE DEL CARAVAGGIO 14, presso lo studio dell’avvocato

MARCOSIGNORI FEDERICO, rappresentato e difeso dall’avvocato

FRANCESCO PALMIERI giusta delega a margine;

EQUITALIA SUD SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA V.LE DELLE MILIZIE 22, presso lo

studio dell’avvocato ANDREA DEL VECCHIO, rappresentato e difeso

dall’avvocato ANTONIO SCIAUDONE giusta delega a margine;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 123/2012 della COMM.TRIB.REG. di NAPOLI,

depositata il 12/04/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/10/2016 dal Consigliere Dott. ROSSELLA CATENA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DEL

CORE Sergio, che ha concluso per il rigetto e in subordine

l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza 123/03/12 deposita il 12/04/20112 la CTR della Campania respingeva l’appello avverso la sentenza della CTP di Caserta del 14/01/2011, che aveva accolto il ricorso presentato dalla PAFIAN Costruzioni s.r.l. avverso l’iscrizione ipotecaria del 12/03/2010 effettuata da Equitalia Polis s.p.a. su immobili della contribuente, per complessivi Euro 217.779.98, ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77, con compensazione delle spese processuali.

2. La sentenza, premesso che la contribuente era legittimata a proporre ricorso ai sensi del D.Lgs. n. 56 del 1992, art. 19, ha osservato che nel caso di specie fosse applicabile la disposizione di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, in base al combinato disposto di detta norma e di quella di cui all’art. 77 medesimo D.P.R., atteso che nel caso esaminato era trascorso oltre un anno dalla notificazione della cartella di pagamento senza che fosse iniziata l’espropriazione.

3. Avverso tale sentenza l’Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo.

4. L’Equitalia Sud s.p.a. si è costituita con controricorso a sostegno del ricorso dell’Agenzia delle Entrate.

5. La PAFIAN Costruzioni s.r.l. in liquidazione si è costituita con controricorso ed ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il motivo di ricorso l’Agenzia delle Entrate lamenta violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, e art. 77 in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, richiamando la sentenza n. 9111 della Cassazione in data 06/06/2012 e l’ordinanza del 2012, n. 10234.

La doglianza è infondata..

Come noto, all’esito di perdurante contrasto nella giurisprudenza di legittimità le Sez. U., con sentenza n. 19667 del 18/09/2014, Rv. 632586, hanno affermato il principio secondo cui “In tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, comma 2 bis medesimo D.P.R., come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità.”

In sintesi, le Sezioni Unite hanno ritenuto che nonostante la disciplina dell’iscrizione di ipoteca, a differenza di quella relativa al fermo amministrativo, trovi nel D.P.R. n. 602 del 1973 collocazione nel capo 2 del Titolo 2, cosa che potrebbe far pensare ad una relazione strettamente funzionale della stessa con l’espropriazione forzata, devono ritenersi valide in relazione all’iscrizione ipotecaria le medesime conclusioni raggiunte dalle Sezioni Unite rispetto al fermo amministrativo, ossia l’ineludibile carattere di atto impugnabile tanto del fermo amministrativo quanto dell’iscrizione di ipoteca.

In particolare si è rilevato come sembri ancor più evidente che l’iscrizione ipotecaria non possa definirsi atto dell’esecuzione, in quanto il fatto che non necessariamente l’espropriazione deve seguire all’iscrizione ipotecaria, autorizza a ritenere che quest’ultima sia un atto riferito ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria, dal che deriva la ragione che ne giustifica, come accade per il fermo amministrativo, l’attribuzione alla giurisdizione del giudice tributario. Se, quindi, l’iscrizione ipotecaria D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, deve essere esclusa dall’ambito specifico dell’espropriazione, non può ritenersi applicabile alla fattispecie la regola prescritta dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, nè alla luce della lettera della espressione normativa – la quale chiaramente stabilisce che se l’espropriazione non è iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l’espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica, da effettuarsi con le modalità previste dall’art. 26, di un avviso che contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni – nè lo consente la lettera della norma citata di cui all’art. 77 la quale, al comma 2, prevede che, prima di procedere all’esecuzione, il concessionario deve iscrivere ipoteca, e, al comma 1, richiama esclusivamente il primo e non anche l’art. 50, comma 2 medesimo decreto. Sicchè è stato affermato il principio di diritto secondo cui l’ipoteca prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 può essere iscritta senza necessità di procedere a notifica dell’intimazione ad adempiere di cui all’art. 50, comma 2 medesimo D.P.R., prescritta per il caso che l’espropriazione forzata non sia iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, poichè l’iscrizione ipotecaria non può essere considerata un atto dell’espropriazione forzata, bensì un atto riferito ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria.

Tuttavia, hanno affermato le Sezioni Unite, l’inapplicabilità all’iscrizione ipotecaria della previsione di cui all’art. 50, comma 2 citato decreto, non significa che l’iscrizione ipotecaria possa essere eseguita senza che la stessa debba essere oggetto di alcuna comunicazione al contribuente; proprio in quanto atto impugnabile innanzi al giudice tributario, essa presuppone una specifica comunicazione al contribuente: sia ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21 – secondo cui gli atti impugnabili, elencati nell’art. 19 medesimo decreto, tra cui va annoverata anche l’iscrizione ipotecaria, debbano essere impugnati entro sessanta giorni dalla relativa notificazione – sia in base alla L. n. 241 del 1990, art. 21 – che prevede un obbligo generalizzato di comunicazione dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari; l’art. 6 dello Statuto del contribuente, a sua volta, prevede che debba essere garantita l’effettiva conoscenza da parte del contribuente degli atti a lui destinati.

La comunicazione, quindi, deve necessariamente precedere la concreta effettuazione dell’iscrizione ipotecaria, e ciò perchè essa è strutturalmente funzionale a consentire e a promuovere, da un lato, il reale ed effettivo esercizio del diritto di difesa del contribuente a tutela dei propri interessi e, dall’altro, l’interesse pubblico ad una corretta formazione procedimentale della pretesa tributaria e dei relativi mezzi di realizzazione, come si evince, altresì dal principio generale emergente dalla L. n. 241 del 1990 che, all’art. 7 impone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, in quanto espressione del principio costituzionale di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.).

L’arresto delle Sezioni Unite è stato poi ribadito dalla successiva giurisprudenza delle sezioni semplici. In tal senso Sez. 6-5, sentenza n. 23875 del 23/11/2015, Rv. 637511, che ha confermato come l’iscrizione ipotecaria D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77 non costituisce atto di espropriazione forzata e può, pertanto, essere effettuata senza la previa notifica dell’intimazione di cui all’art. 50, comma 2, ma, in ossequio al principio del contraddittorio endoprocedimentale, deve essere preceduta, pena la sua nullità, dalla comunicazione e dalla concessione di un termine di trenta giorni al contribuente per il pagamento o la presentazione di osservazioni.

Ne consegue, pertanto, la fondatezza del ricorso per cassazione con cui, pur denunciandosi la violazione di una disposizione inapplicabile (nella specie, il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2), si lamenti nella sostanza l’omessa attivazione del contraddittorio, in quanto spetta al giudice il compito di qualificare giuridicamente i fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia. Analogamente la Sez. 5, con la sentenza n. 13115 del 14/04/2016, non massimata, ha affermato che costituisce principio consolidato quello secondo cui in tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria, prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, comma 2 bis medesimo d.p.r., come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modifiche dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione ai procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità.

Tanto premesso, e considerato che, nel caso in esame, risulta incontestata l’omessa attivazione del contraddittorio endoprocedimentale, nulla essendo stato comunicato preventivamente alla contribuente rispetto all’iscrizione ipotecaria effettuata, il ricorso va accolto; la sentenza impugnata va, pertanto, cassata e, per l’effetto, in applicazione dell’art. 384 c.p.c., la Corte, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo.

Le spese dell’intero giudizio vanno compensate tra le parti, atteso che la citata decisione delle Sezioni Unite, risolutiva del menzionato contrasto, risulta essere intervenuta dopo lo svolgimento di entrambi i gradi del giudizio di merito.

La natura delle questioni trattate ed il richiamo a principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte consentono la redazione della motivazione della sentenza in forma semplificata.

PQM

Rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2016

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