Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24904 del 06/12/2016

Cassazione civile sez. trib., 06/12/2016, (ud. 06/10/2016, dep. 06/12/2016), n.24904

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. CATENA Rossella – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4697/2012 proposto da:

M.M., domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR presso la

cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’Avvocato STEFANO RICCI giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

EQUITALIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA ANTONIO MORDINI 14, presso lo

studio dell’avvocato ANTONINO V.E. SPINOSO, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato CARLO DALL’ASTA giusta delega in

calce;

– controricorrente –

e contro

UFFICIO INPS DI BERGAMO, UFFICIO INPS DI MILANO, SCCI

CARTOLARIZZAZIONE CREDITI INPS SPA;

– intimati –

e contro

INPS – ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE,in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA

BECCARIA 29, presso lo studio dell’avvocato ANTONINO SGROI, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati CARLA D’ALOISIO,

LELIO MARITATO giusta delega in calce;

– resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 174/2011 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di

BRESCIA, depositata il 20/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/10/2016 dal Consigliere Dott. ROSSELLA CATENA;

udito per il resistente l’Avvocato SCIPLINO per delega dell’Avvocato

SGROI che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

DEL CORE Sergio, che ha concluso per l’accoglimento e in subordine

rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza 174/67/11 deposita il 20/06/2011, la CTR della Lombardia sezione distaccata di Brescia – respingeva l’appello avverso la sentenza della CTP di Brescia del 08/03/2010, che aveva rigettato il ricorso presentato dalla M.M. avverso la comunicazione di avvenuta iscrizione ipotecaria effettuata da Equitalia Esatri s.p.a. con nota del 06/03/2009 su immobili della contribuente per complessivi Euro 285.385,71, ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77, con condanna della contribuente alle spese processuali.

2. La sentenza, premesso che la contribuente aveva riproposto in grado di appello la doglianza concernente la mancata notifica dell’atto di intimazione di pagamento prima dell’iscrizione ipotecaria, ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, artt. 49 e 50, ha rilevato che l’iscrizione ipotecaria non rappresenta un atto di esecuzione forzata, nè costituisce pignoramento, ma costituisce semplice atto di garanzia conservativo e cautelare, a tutela delle ragioni creditorie degli enti impositori e dell’agente della riscossione; inoltre, il ruolo costituisce titolo per iscrivere ipoteca sugli immobili del debitore e dei coobbligati, D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, per cui il concessionario, prima di procedere all’iscrizione deve iscrivere ipoteca D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, comma 2; detta iscrizione ipotecaria è subordinata al decorso del termine di 60 giorni dalla notifica della cartella, senza che sia intervenuto il pagamento, ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 1 e art. 77, comma 1, con la conseguenza che l’avviso di cui all’art. 50, comma 2, del citato D.P.R., deve precedere gli atti esecutivi di espropriazione e non gli atti di garanzia.

3. Avverso tale sentenza la M.M. propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo.

4. L’Equitalia Nord s.p.a., incorporante della Equitalia Esatri s.p.a. si è costituita con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il motivo di ricorso la M.M. lamenta l’omessa notifica ad essa contribuente dell’atto di intimazione di pagamento ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, essendo decorso oltre un anno dalla notifica della cartella esattoriale.

La doglianza è fondata.

Come noto, all’esito di perdurante contrasto nella giurisprudenza di legittimità le Sez. U., con sentenza n. 19667 del 18/09/2014, Rv. 632586, hanno affermato il principio secondo cui “In tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, comma 2 bis, del medesimo D.P.R., come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità”.

In sintesi, le Sezioni Unite hanno ritenuto che nonostante la disciplina dell’iscrizione di ipoteca, a differenza di quella relativa al fermo amministrativo, trovi nel D.P.R. n. 602 del 1973, collocazione nel capo 2 del Titolo 2, cosa che potrebbe far pensare ad una relazione strettamente funzionale della stessa con l’espropriazione forzata, devono ritenersi valide in relazione all’iscrizione ipotecaria le medesime conclusioni raggiunte dalle Sezioni Unite rispetto al fermo amministrativo, ossia l’ineludibile carattere di atto impugnabile tanto del fermo amministrativo quanto dell’iscrizione di ipoteca.

In particolare si è rilevato come sembri ancor più evidente che l’iscrizione ipotecaria non possa definirsi atto dell’esecuzione, in quanto il fatto che non necessariamente l’espropriazione deve seguire all’iscrizione ipotecaria, autorizza a ritenere che quest’ultima sia un atto riferito ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria, dal che deriva la ragione che ne giustifica, come accade per il fermo amministrativo, l’attribuzione alla giurisdizione del giudice tributario. Se, quindi, l’iscrizione ipotecaria D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, deve essere esclusa dall’ambito specifico dell’espropriazione, non può ritenersi applicabile alla fattispecie la regola prescritta dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, nè alla luce della lettera della espressione normativa – la quale chiaramente stabilisce che se l’espropriazione non è iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l’espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica, da effettuarsi con le modalità previste dall’art. 26, di un avviso che contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni – nè lo consente la lettera della norma citata di cui all’art. 77 la quale, al comma 2, prevede che, prima di procedere all’esecuzione, il concessionario deve iscrivere ipoteca, e, al comma 1, richiama esclusivamente il primo e non anche l’art. 50, comma 2 del medesimo Decreto. Sicchè è stato affermato il principio di diritto secondo cui l’ipoteca prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77, può essere iscritta senza necessità di procedere a notifica dell’intimazione ad adempiere di cui all’art. 50, comma 2, del medesimo D.P.R., prescritta per il caso che l’espropriazione forzata non sia iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, poichè l’iscrizione ipotecaria non può essere considerata un atto dell’espropriazione forzata, bensì un atto riferito ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria.

Tuttavia, hanno affermato le Sezioni Unite, l’inapplicabilità all’iscrizione ipotecaria della previsione di cui all’art. 50, comma 2, del citato Decreto, non significa che l’iscrizione ipotecaria possa essere eseguita senza che la stessa debba essere oggetto di alcuna comunicazione al contribuente; proprio in quanto atto impugnabile innanzi al giudice tributario, essa presuppone una specifica comunicazione al contribuente: sia ai sensi dell’art. 21 D.Lgs. n. 546 del 1992 – secondo cui gli atti impugnabili, elencati nell’art. 19 del medesimo decreto, tra cui va annoverata anche l’iscrizione ipotecaria, debbano essere impugnati entro sessanta giorni dalla relativa notificazione – sia in base alla L. n. 241 del 1990, art. 21 – che prevede un obbligo generalizzato di comunicazione dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari; l’art. 6 dello Statuto del contribuente, a sua volta, prevede che debba essere garantita l’effettiva conoscenza da parte del contribuente degli atti a lui destinati.

La comunicazione, quindi, deve necessariamente precedere la concreta effettuazione dell’iscrizione ipotecaria, e ciò perchè essa è strutturalmente funzionale a consentire e a promuovere, da un lato, il reale ed effettivo esercizio del diritto di difesa del contribuente a tutela dei propri interessi e, dall’altro, l’interesse pubblico ad una corretta formazione procedimentale della pretesa tributaria e dei relativi mezzi di realizzazione, come si evince, altresì dal principio generale emergente dalla L. n. 241 del 1990, che, all’art. 7 impone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, in quanto espressione del principio costituzionale di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.).

L’arresto delle Sezioni Unite è stato poi ribadito dalla successiva giurisprudenza delle sezioni semplici. In tal senso Sez. 6-5, sentenza n. 23875 del 23/11/2015, Rv. 637511, che ha confermato come l’iscrizione ipotecaria del D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, non costituisce atto di espropriazione forzata e può, pertanto, essere effettuata senza la previa notifica dell’intimazione di cui all’art. 50, comma 2, ma, in ossequio al principio del contraddittorio endoprocedimentale, deve essere preceduta, pena la sua nullità, dalla comunicazione e dalla concessione di un termine di trenta giorni al contribuente per il pagamento o la presentazione di osservazioni.

Ne consegue, pertanto, la fondatezza del ricorso per cassazione con cui, pur denunciandosi la violazione di una disposizione inapplicabile (nella specie, il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2), si lamenti nella sostanza l’omessa attivazione del contraddittorio, in quanto spetta al giudice il compito di qualificare giuridicamente i fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia. Analogamente la Sez. 5, con la sentenza n. 13115 del 14/04/2016, non massimata, ha affermato che costituisce principio consolidato quello secondo cui in tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria, prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, camma 2 bis, del medesimo D.P.R., come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modifiche dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione ai procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità.

Tanto premesso, e considerato che, nel caso in esame, risulta incontestata l’omessa attivazione del contraddittorio endoprocedimentale, nulla essendo stato comunicato preventivamente alla contribuente rispetto all’iscrizione ipotecaria effettuata, il ricorso va accolto; la sentenza impugnata va, pertanto, cassata e, per l’effetto, in applicazione dell’art. 384 c.p.c., la Corte, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo.

Le spese dell’intero giudizio vanno compensate tra le parti, atteso che la citata decisione delle Sezioni Unite, risolutiva del menzionato contrasto, risulta essere intervenuta dopo lo svolgimento di entrambi i gradi del giudizio di merito.

La natura delle questioni trattate ed il richiamo a principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte consentono la redazione della motivazione della sentenza in forma semplificata.

PQM

Accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo. Dichiara compensate le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2016