Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24903 del 06/12/2016

Cassazione civile sez. trib., 06/12/2016, (ud. 06/10/2016, dep. 06/12/2016), n.24903

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere –

Dott. ZOSO Liana Maria Teresa – Consigliere –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. CATENA Rossella – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2808/2012 proposto da:

EQUITALIA SUD SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA FEDERICO CESI 21, presso lo

studio dell’avvocato SALVATORE TORRISI, rappresentato e difeso

dall’avvocato GIUSEPPE FIERTLER giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

P.S.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 78/2011 del TRIBUNALE di VIBO VALENTIA,

depositata il 26/01/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/10/2016 dal Consigliere Dott. ROSSELLA CATENA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

DEL CORE Sergio, che ha concluso per il rigetto, in subordine

accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza 78/2011 depositata il 26/01/2011, la Quinta sezione civile del Tribunale di Vibo Valentia accoglieva l’opposizione proposta da P.S. e, accertata l’illegittimità dell’iscrizione ipotecaria eseguita dalla E.T.R. s.p.a. sui beni immobili di proprietà del predetto con nota del 19/08/2005, ne disponeva la cancellazione; rigettava, nel resto, la domanda di risarcimento dei danni.

La sentenza impugnata, premesso che la controversia era stata introdotta prima dell’emanazione del D.L. n. 223 del 2006, convertito con modifiche nella L. n. 248 del 2006, dopo aver rigettato l’eccezione di incompetenza territoriale e di incompetenza per materia, ha disatteso il primo motivo di opposizione concernente l’omessa notifica delle cartelle esattoriali – ed ha accolto il motivo concernente la mancata preventiva intimazione di pagamento di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, nonchè il motivo concernente l’eccessività del valore dei beni ipotecati rispetto al credito presunto, affermando che l’iscrizione ipotecaria è atto preordinato all’espropriazione forzata e, come tale, soggetta all’applicazione non solo del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 77, ma anche dei precetti di cui agli artt. 49 e segg. del citato D.P.R., con la conseguenza che, qualora sia decorso più di un anno dalla notificazione della cartella, l’espropriazione potrà essere avviata e l’iscrizione ipotecaria potrà essere disposta solo dopo la notifica dell’intimazione di pagamento di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2. Nel caso di specie difettava, in relazione alle cartelle esattoriali notificate tra il 18/04/1996 ed il 24/07/2004, l’invio dell’intimazione di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, mentre, in relazione alle cartelle notificate il 18/10/2004 ed il 22/11/2004, il credito non superava la somma di 8.000,00 Euro, di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 76, con conseguente illegittimità dell’iscrizione ipotecaria.

3. Avverso tale sentenza l’Equitalia Sud s.p.a., incorporante l’Equitalia E.T.R. s.p.a., propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il motivo di ricorso l’Equitalia Sud s.p.a. lamenta violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, artt. 50 e 77, rilevando che il tenore del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, è riferito al solo inizio dell’espropriazione e non a qualsiasi atto collegato o funzionale alla stessa, mentre l’art. 77 del citato Decreto, che prevede la possibilità di iscrivere ipoteca sui beni immobili del debitore, fa riferimento al solo comma 1 dell’art. 50, e non anche al comma 2, per cui se il legislatore avesse inteso estendere l’obbligatoria notifica dell’intimazione anche all’iscrizione ipotecaria, decorso un anno dalla notifica della cartella, lo avrebbe espressamente previsto; ciò, peraltro, risulterebbe anche dall’interpretazione sistematica delle norme di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 49, che disciplina gli strumenti della riscossione coattiva, il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, che ha escluso a natura esecutiva dell’ipoteca, l’art. 491 c.p.c., secondo cui la procedura esecutiva ha inizio con il pignoramento; ne conseguirebbe che l’estensione analogica dell’obbligo di cui al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, come ritenuto in sentenza, non sarebbe condivisibile, anche alla luce delle Sez. U. che, con ordinanza 7034/2009, hanno affermato che l’iscrizione di ipoteca è provvedimento preordinato all’espropriazione forzata, ma precedente e distinto da essa; si rileva, inoltre, come il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, sarebbe norma posta a tutela del debitore, mentre quella di cui all’art. 77 dello stesso D.P.R. sarebbe norma a tutela della riscossione, per cui proprio tale funzione di garanzia sarebbe compromessa seguendo il ragionamento della sentenza impugnata, poichè si consentirebbe al debitore, con l’intimazione, di liberarsi dei suoi beni immobili.

La doglianza è infondata.

Come noto, all’esito di perdurante contrasto nella giurisprudenza di legittimità le Sez. U., con sentenza n. 19667 del 18/09/2014, Rv. 632586, hanno affermato il principio secondo cui “In tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, comma 2 bis, del medesimo D.P.R., come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modif. dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità”.

In sintesi, le Sezioni Unite hanno ritenuto che nonostante la disciplina dell’iscrizione di ipoteca, a differenza di quella relativa al fermo amministrativo, trovi nel D.P.R. n. 602 del 1973, collocazione nel capo 2 del Titolo 2, cosa che potrebbe far pensare ad una relazione strettamente funzionale della stessa con l’espropriazione forzata, devono ritenersi valide in relazione all’iscrizione ipotecaria le medesime conclusioni raggiunte dalle Sezioni Unite rispetto al fermo amministrativo, ossia l’ineludibile carattere di atto impugnabile tanto del fermo amministrativo quanto dell’iscrizione di ipoteca.

In particolare si è rilevato come sembri ancor più evidente che l’iscrizione ipotecaria non possa definirsi atto dell’esecuzione, in quanto il fatto che non necessariamente l’espropriazione deve seguire all’iscrizione ipotecaria, autorizza a ritenere che quest’ultima sia un atto riferito ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria, dal che deriva la ragione che ne giustifica, come accade per il fermo amministrativo, l’attribuzione alla giurisdizione del giudice tributario. Se, quindi, l’iscrizione ipotecaria D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, deve essere esclusa dall’ambito specifico dell’espropriazione, non può ritenersi applicabile alla fattispecie la regola prescritta dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2, nè alla luce della lettera della espressione normativa – la quale chiaramente stabilisce che se l’espropriazione non è iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l’espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica, da effettuarsi con le modalità previste dall’art. 26, di un avviso che contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni – nè lo consente la lettera della norma citata di cui all’art. 77 la quale, al comma 2, prevede che, prima di procedere all’esecuzione, il concessionario deve iscrivere ipoteca, e, al comma 1, richiama esclusivamente il primo e non anche l’art. 50, comma 2 del medesimo Decreto. Sicchè è stato affermato il principio di diritto secondo cui l’ipoteca prevista dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77, può essere iscritta senza necessità di procedere a notifica dell’intimazione ad adempiere di cui all’art. 50, comma 2, del medesimo D.P.R., prescritta per il caso che l’espropriazione forzata non sia iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, poichè l’iscrizione ipotecaria non può essere considerata un atto dell’espropriazione forzata, bensì un atto riferito ad una procedura alternativa all’esecuzione forzata vera e propria.

Tuttavia, hanno affermato le Sezioni Unite, l’inapplicabilità all’iscrizione ipotecaria della previsione di cui all’art. 50, comma 2, del citato Decreto, non significa che l’iscrizione ipotecaria possa essere eseguita senza che la stessa debba essere oggetto di alcuna comunicazione al contribuente; proprio in quanto atto impugnabile innanzi al giudice tributario, essa presuppone una specifica comunicazione al contribuente: sia ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21 – secondo cui gli atti impugnabili, elencati nell’art. 19 del medesimo decreto, tra cui va annoverata anche l’iscrizione ipotecaria, debbano essere impugnati entro sessanta giorni dalla relativa notificazione – sia in base alla L. n. 241 del 1990, art. 21 – che prevede un obbligo generalizzato di comunicazione dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari; l’art. 6 dello Statuto del contribuente, a sua volta, prevede che debba essere garantita l’effettiva conoscenza da parte del contribuente degli atti a lui destinati.

La comunicazione, quindi, deve necessariamente precedere la concreta effettuazione dell’iscrizione ipotecaria, e ciò perchè essa è strutturalmente funzionale a consentire e a promuovere, da un lato, il reale ed effettivo esercizio del diritto di difesa del contribuente a tutela dei propri interessi e, dall’altro, l’interesse pubblico ad una corretta formazione procedimentale della pretesa tributaria e dei relativi mezzi di realizzazione, come si evince, altresì dal principio generale emergente dalla L. n. 241 del 1990, che, all’art. 7 impone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, in quanto espressione del principio costituzionale di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.).

L’arresto delle Sezioni Unite è stato poi ribadito dalla successiva giurisprudenza delle sezioni semplici. In tal senso Sez. 6-5, sentenza n. 23875 del 23/11/2015, Rv. 637511, che ha confermato come l’iscrizione ipotecaria del D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 77, non costituisce atto di espropriazione forzata e può, pertanto, essere effettuata senza la previa notifica dell’intimazione di cui all’art. 50, comma 2, ma, in ossequio al principio del contraddittorio endoprocedimentale, deve essere preceduta, pena la sua nullità, dalla comunicazione e dalla concessione di un termine di trenta giorni al contribuente per il pagamento o la presentazione di osservazioni.

Ne consegue, pertanto, la fondatezza del ricorso per cassazione con cui, pur denunciandosi la violazione di una disposizione inapplicabile (nella specie, il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 50, comma 2), si lamenti nella sostanza l’omessa attivazione del contraddittorio, in quanto spetta al giudice il compito di qualificare giuridicamente i fatti, utilizzando la normativa che ad essi si attaglia. Analogamente la Sez. 5, con la sentenza n. 13115 del 14/04/2016, non massimata, ha affermato che costituisce principio consolidato quello secondo cui in tema di riscossione coattiva delle imposte, l’Amministrazione finanziaria, prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 (nella formulazione vigente “ratione temporis”), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine – che può essere determinato, in coerenza con analoghe previsioni normative (da ultimo, quello previsto dall’art. 77, camma 2 bis, del medesimo D.P.R., come introdotto dal D.L. 14 maggio 2011, n. 70, conv. con modifiche dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), in trenta giorni – per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l’omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell’iscrizione ipotecaria per violazione del diritto alla partecipazione ai procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, fermo restando che, attesa la natura reale dell’ipoteca l’iscrizione mantiene la sua efficacia fino alla sua declaratoria giudiziale d’illegittimità.

Tanto premesso, e considerato che, nel caso in esame, risulti incontestata l’omessa attivazione del contraddittorio endoprocedimentale, nulla essendo stato comunicato preventivamente al contribuente rispetto all’iscrizione ipotecaria effettuata, la stessa è stata dichiarata illegittima dalla sentenza impugnata in coerenza con i descritti principi.

Ne deriva, pertanto, il rigetto del ricorso.

Nulla è dovuto per le spese relative al presente grado di giudizio, non essendosi costituita la controparte.

La natura delle questioni trattate ed il richiamo a principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte consentono la redazione della motivazione della sentenza in forma semplificata.

PQM

Rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2016