Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24842 del 06/11/2020

Cassazione civile sez. trib., 06/11/2020, (ud. 06/11/2019, dep. 06/11/2020), n.24842

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLITANO Lucio – Presidente –

Dott. CONDELLO Pasqualina Anna Piera – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – Consigliere –

Dott. VENEGONI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 27415/16172.G. proposto da:

R.S., rappresentato e difeso in forza di procura speciale

in calce al ricorso, dall’Avv. Bruno Benedetto Viaggio, con studio

in Catania, Via Ruggero Settimo.

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale

dello Stato, presso i cui uffici domicilia, in Roma, Via dei

Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Sicilia, sezione distaccata di Catania, n. 510/34/2013, depositata

il 12 dicembre 2013.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 novembre

2019 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1.La Commissione tributaria regionale della Sicilia rigettava l’appello proposto da R.S., esercente attività di commercio di telefonia cellulare e ricariche telefoniche ad Acireale, avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Catania che aveva rigettato il ricorso originario del contribuente contro l’avviso di accertamento emesso nei suoi confronti in base agili studi di settore, per l’anno 1999, ai fini Irpef, Iva ed Irap. Il giudice di appello rilevava che il reddito del contribuente era stato elevato da Lire 44.220.000 a Lire 109.300.000, che erano stati utilizzati i dati presuntivi degli studi di settore, che vi erano gravi incongruenze tra i ricavi dichiarati e quelle desumibili dagli studi di settore, che il contribuente non aveva fornito la prova contraria.

2.Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione il contribuente, depositando anche memoria scritta.

3.Resiste con controricorso l’Agenzia delle entrate.

Diritto

RITENUTO

CHE:

1.Con il primo motivo di impugnazione il contribuente deduce “violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 31 e 37 e art. 24 Cost., per mancata comunicazione dell’avviso di trattazione dell’udienza, con conseguente nullità del procedimento e della sentenza della CTR di Palermo, sezione distaccata di Catania, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4 – Rimessione in termini del ricorrente ai fini della proposizione dell’odierno ricorso per cassazione”, quanto la sentenza della Commissione regionale non era stata notificata al ricorrente nè gli era stata data notizia della sua pubblicazione, avendo appreso alla sentenza solo in data 9-4-2015 a seguito di una interrogazione presso la segreteria della Commissione tributaria regionale di Catania. L’udienza di trattazione si era tenuta il 4-12-2913, ma nè al ricorrente nè al suo difensore era stato mai comunicato il relativo avviso di fissazione dell’udienza cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31. In particolare, rileva che l’avviso della data di trattazione era stato notificato al difensore del ricorrente, Dott. Ventura Francesco, in Catania, Viale Vittorio Veneto, n. 14, con plico raccomandato n. (OMISSIS) dell’8-10-2013, con il rilascio di copia, recante l’annotazione “Assente 1 Gita, senza data – Assente 2 Gita 15.10.2013”, con un timbro nella parte superiore “atti non ritirato entro il termine di dieci giorni”. Tale atto non reca alcuna sottoscrizione nè la esaustiva descrizione da parte dell’ufficiale postale dell’attività da lui svolta. Peraltro, in un precedente di legittimità (6048/2013) si è affermato che nelle controversie in cui non sia applicabile l’istituto della rimessione in termini di cui all’art. 153 c.p.c. (introdotto con la L. n. 69 del 2009), il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c. per l’impugnazione della sentenza decorre, per la parte cui non siano stati comunicati nè l’avviso di trattazione dell’udienza nè il dispositivo della sentenza, dalla data in cui la parte ha avuto conoscenza di tale sentenza.

2.Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente si duole della “violazione o falsa applicazione di norma di diritto in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 insufficiente motivazione dell’avviso di accertamento – Violazione della L. n. 212 del 2000, artt. 6 e 7 “Statuto del contribuente” e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40″, in quanto l’avviso di accertamento non prende posizione in modo specifico e puntuale in merito alle osservazioni scritte presentate dal contribuente in sede di contraddittorio. Il ricorrente, infatti, operava in regime di contabilità ordinaria in partita doppia, una delle quali relativa alle ricariche telefoniche soggette ad aggio fisso e, quindi, escluse dall’iva. Inoltre, contestava l’utilizzo dello studio di settore SMO6A. Occorrevano comunque ulteriori elementi di prova. Pertanto “l’avviso di accertamento è da ritenere nullo per violazione di legge”.

3.Con il terzo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione delle norme di diritto in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Erronea statuizione della sentenza in ordine all’inversione dell’onere della prova in capo al contribuente”, in quanto il giudice di appello non ha tenuto conto del fatto che il contribuente operava in regime di contabilità ordinaria in partita doppia e che le scritture contabili non erano state contestate dall’Ufficio. Nella vendita di schede telefoniche, con aggio fisso, risulta inapplicabile ogni presunzione diversa dai ricavi proprio per il fatto che essi sono fissi e predeterminati. Inoltre, applicando un diverso modello (TMO6A), per l’anno 2005, con un codice di attività specifico n. 52487 (commercio al dettaglio di apparecchi e attrezzature per le comunicazioni e la telefonia) agli stessi dati del 1999, emerge che i ricavi sarebbero risultati congrui al minimo, mentre si discostavano dal ricavo puntuale di soli Euro 1.089,00. Non vi era la prova della sussistenza delle gravi incongruenze.

4.Con il quarto motivo di impugnazione il ricorrente deduce “violazione e falsa applicazione delle norme di diritto in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Illegittima applicazione degli studi di settore all’attività svolta dal ricorrente. Inapplicabilità del modulo SMO6A al settore della telefonia”, in quanto il modulo SMO6A era relativo a negozi di elettrodomestici e simili. Nel commercio di telefoni, poi, i negozianti, durante le campagne promozionali imposte, vendono i telefonici ai clienti con i prezzi dettati dalle compagnie telefoniche, subendo una perdita sul prezzo di acquisto. Non era giustificato l’innalzamento dei ricavi nel 1999 da lire 615.042.000 a lire 680.122.000.

5.Con il quinto motivo di impugnazione il ricorrente lamenta la “violazione e falsa applicazione delle norme di diritto in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Inesistenza e/o nullità dell’avviso di accertamento impugnato. Difetto di legittimazione del funzionario dirigente che ha sottoscritto l’avviso di accertamento impugnato”, in quanto è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del D.L. n. 16 del 2012, art. 8, comma 24 che consentiva alla Agenzia delle entrate di attribuire incarichi dirigenziali a propri funzionari fino all’espletamento delle procedure concorsuali, in quanto si trattava di funzionari promossi ai ruoli dirigenziali senza lo svolgimento di un regolare concorso, con conseguente inesistenza degli atti da essi sottoscritti.

5.1. Il primo motivo è infondato e, stante il passaggio in giudicato della sentenza pronunciata dal giudice di appello, il ricorso va dichiarato inammissibile, restando assorbiti tutti i restanti motivi.

5.2.Invero, il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31 prevede che “la segreteria dà comunicazione alle parti costituite della data di trattazione almeno trenta giorni liberi prima”.

L’art. 37 comma 2 D.Lgs. n. 546 del 1992 dispone, poi, che “il dispositivo della sentenza è comunicato alle aprti costituite entro dieci giorni dal deposito di cui al comma precedente”.

Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38, comma 2 prevede che “se nessuna delle parti provvede alla notificazione della sentenza, si applica l’art. 327 c.p.c., comma 1. Tale disposizione non si applica se la parte non costituita dimostri di non aver avuto conoscenza del processo per nullità della notificazione del ricorso e della comunicazione dell’avviso di fissazione dell’udienza”.

5.3.Nella specie, però, il contribuente ha proposto l’appello e si è, quindi, costituito in giudizio, sicchè non può applicarsi il disposto dell’art. 38 comma 2 ultima parte, che si riferisce solo alla parte “non costituita”.

Per questa Corte, infatti, nel processo tributario l’ammissibilità dell’impugnazione tardiva, oltre il termine “lungo” dalla pubblicazione della sentenza, previsto dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 38, comma 3, presuppone che la parte dimostri l'”ignoranza del processo”, ossia di non averne avuto alcuna conoscenza per nullità della notificazione del ricorso e della comunicazione dell’avviso di fissazione dell’udienza, situazione che non si ravvisa in capo al ricorrente costituito in giudizio, cui non può dirsi ignota la proposizione dell’azione, dovendosi ritenere tale interpretazione conforme ai principi costituzionali e all’ordinamento comunitario, in quanto diretta a realizzare un equilibrato bilanciamento tra le esigenze del diritto di difesa e il principio di certezza delle situazioni giuridiche. Nè assume rilievo l’omessa comunicazione della data di trattazione, che è deducibile quale motivo di impugnazione ai sensi dell’art. 161 c.p.c., comma 1, in mancanza della quale la decisione assume valore definitivo in conseguenza del principio del giudicato (Cass., sez. 5, 15 ottobre 2013, n., 23323).

In motivazione questa Corte (Cass., 15 ottobre 2013, n. 23323; poi seguita da Cass., sez 6-5, 13 giugno 2017, n. 14746) ha anche preso le distanze dall’isolato precedente (Cass., 6048/13) menzionato dal ricorrente nel ricorso per cassazione, che fa riferimento ai principi costituzionali di cui all’art. 111 Cost., a quelli della Corte Europea (art. 6 CEDU), già richiamati in sede di legittimità con riferimento all’istituto di cui all’art. 153 c.p.c., comma 2, come introdotto dalla L. n. 69 del 2009, anche in questo caso non applicabile ratione temporis, in quanto in vigore solo per i processi instaurati in primo grado a decorrere dal 4-7-2009.

Questa Corte, però, ha inteso non discostarsi dall’orientamento consolidato perchè conforme al principio della intangibilità del giudicato e della certezza delle situazioni giuridiche e coerente sia ai principi costituzionali che a quelli dell’ordinamento comunitario. Una diversa disciplina del termine “lungo” di cui all’art. 327 c.p.c. altererebbe il sistema delle impugnazioni, nel quale la decorrenza fissata con riferimento alla pubblicazione della sentenza è un corollario del principio generale per cui, dopo un certo arco temporale, la cosa giudicata si forma indipendentemente dalla notificazione della sentenza ad istanza di parte, sicchè lo spostamento del dies a quo dalla data di pubblicazione a quella di comunicazione della sentenza, restringerebbe irrazionalmente il campo di applicazione del termine lungo di impugnazione alle parti “costituite” in giudizio, alle quali soltanto la sentenza è comunicata ex officio. Peraltro, il termine lungo di un anno è stato ritenuto conforme al dettato costituzionale in ragione della sua “congruità”.

Si è, quindi, successivamente affermato che, nel processo tributario la nullità derivante dall’omessa od irregolare comunicazione dell’avviso di fissazione dell’udienza può essere fatta valere solo impugnando tempestivamente la sentenza conclusiva del giudizio, ovvero proponendo l’impugnazione tardiva nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 327 c.p.c.. In mancanza, la sentenza acquista efficacia di giudicato e la nullità di essa non può essere fatta valere nei giudizi di impugnazione degli ulteriori atti consequenziali emanati dall’erario sulla base della sentenza ormai passata in giudicato (Cass., sez 5, 2 aprile 2015, n. 6692).

Si è anche precisato che, nel processo tributario, per proporre impugnazione oltre il termine cd. lungo di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38, comma 3, la parte è tenuta a dimostrare l'”ignoranza del processo”, di talchè detta situazione non può essere invocata dalla parte costituita in giudizio, senza che assuma rilievo l’omessa comunicazione della data di trattazione, in quanto la nullità della decisione pronunciata all’esito della stessa deve essere tempestivamente dedotta in sede di gravame e non trovando peraltro applicazione nelle controversie tributarie i principi dell’equo processo di cui all’art. 6 della CEDU (Cass., sez. 6-5, 9 ottobre 2018, n. 24899). La stessa Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha affermato che l’art. 6 della Convenzione EDU non si applica alle liti fiscali (v. Ferrazioni c. Italia del 12 luglio 2001), salve quelle aventi oggetto (anche) sanzioni amministrative equiparabili a quelle penali (v. Jussila c. Finlandia), che tuttavia non risultano essere ricomprese nell’oggetto del presente giudizio, per difetto di autosufficienza del ricorso.

Tra l’altro, nella specie non v’è spazio neppure per l’accoglimento della richiesta di remissione in termini, di cui all’art. 153 c.p.c., in quanto l’appello è stato depositato il 13-7-2011, la camera di consiglio in cui è stata presa la decisione è del 4-12-2013, la sentenza è stata pubblicata il 12-12-2013, mentre il ricorso per cassazione è stato spedito per la notifica nel novembre 2015, a distanza di quasi due anni dal deposito della sentenza di appello.

5.4.La possibilità di far valere la nullità del procedimento di appello, per mancata comunicazione alle parti costituite della data di trattazione del processo ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31 (Cass., sez. 5, 14 luglio 2003, n. 11014; Cass., sez. 5, 29 gennaio 2016, n. 1786), è concessa solo se il ricorrente in cassazione presenta l’impugnazione tempestivamente, quindi entro il termine lungo di un anno di cui all’art. 327 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38 oppure oltre il termine annuale ma “nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 327 c.p.c.”, che però tiene conto della situazione della parte non costituita.

Per la parte contumace, infatti, questa Corte ha affermato che, in tema di processo tributario, per stabilire se sia ammissibile l’impugnazione tardivamente proposta, sul presupposto che la parte rimasta contumace non abbia avuto conoscenza del processo a causa di un vizio della notificazione dell’atto introduttivo, occorre distinguere due ipotesi: se la notifica è inesistente, la mancata conoscenza della pendenza della lite da parte del destinatario si presume “iuris tantum”, ed è onere dell’altra parte dimostrare che lo stesso ha avuto comunque contezza del processo; se invece la notificazione è nulla, si presume la conoscenza della pendenza del giudizio da parte dell’impugnante, e dovrà essere quest’ultimo a fornire, anche mediante presunzioni, la prova di circostanze di fatto positive dalle quali si possa desumere il difetto di conoscenza anteriore o l’avvenuta conoscenza solo in una certa data (Cass., sez 5, 19 gennaio 2018, n. 1308).

In caso di nullità della notifica, si è precisato (Cass., sez. 2, 3 gennaio 2019, n. 8) che, in tema di impugnazioni, il contumace può interporre gravame avverso la sentenza che lo abbia visto soccombente dopo la scadenza del termine annuale dalla sua pubblicazione, a condizione che egli dia la prova sia della nullità della citazione o della relativa notificazione (nonchè della notificazione degli atti di cui all’art. 292 c.p.c.) sia della non conoscenza del processo a causa di detta nullità. Il medesimo contumace ha, quindi, l’onere di dimostrare l’esistenza di circostanze di fatto positive dalle quali si possa desumere il difetto di anteriore conoscenza o la presa di conoscenza del processo in una certa data e tale prova può essere fornita anche mediante presunzioni, senza che, però, possa delinearsi, come effetto della presunzione semplice di mancata conoscenza del processo, l’inversione dell’onere della prova nei confronti di chi eccepisce la decadenza dall’impugnazione (Cass., sez. 2, 3 gennaio 2019, n. 8).

Tutti i restanti motivi, ivi compresa la doglianza in ordine alla dedotta invalidità della comunicazione dell’avviso della data della udienza al proprio difensore D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 31 in quanto carente degli adempimenti per la “compiuta giacenza”, sono assorbiti, per l’intervenuto passaggio ingiudicato della sentenza di appello.

6.Le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico del ricorrente, per il principio della soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Condanna il ricorrente a rimborsare in favore della Agenzia delle entrate le spese del giudizio di legittimità che si liquidano in complessivi Euro 4.100,00, oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 6 novembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 6 novembre 2020