Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24798 del 03/10/2019

Cassazione civile sez. I, 03/10/2019, (ud. 12/09/2019, dep. 03/10/2019), n.24798

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SAMBITO Maria G.C. – Consigliere –

Dott. SCOTTI Umberto Luigi – Consigliere –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22574/2018 proposto da:

B.V.O., elettivamente domiciliata in Roma, Via

Civinini n. 12, presso lo Studio Legale Pomanti, rappresentata e

difesa dall’avvocato Fazio Ivano, giusta procura in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

P.A.E., Pubblico Ministero presso il Tribunale

per i Minorenni di Milano;

– intimati –

avverso il decreto del TRIBUNALE PER I MINORENNI di ROMA, depositato

il 27/06/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/09/2019 dal cons. TRICOMI LAURA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale ZENO

IMMACOLATA che ha concluso per l’accoglimento;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato Beatrice Colombo Gatti, con

delega, che ha chiesto l’accoglimento.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il giudizio, avente ad oggetto una sottrazione internazionale di minore, si è instaurato tra P.A.E. e B.V.O., genitori del minore P.R.A. (nato il (OMISSIS)).

I coniugi, cessata di fatto la convivenza, avevano concordato che il minore continuasse ad abitare con la madre; la decisione di scioglimento del matrimonio pronunciata su domanda della moglie dal Tribunale di San Pietroburgo il 4/3/2016 aveva stabilito che il minore risiedesse con la madre in San Pietroburgo. Con decisione del 17/11/2016 sempre il Tribunale di San Pietroburgo, su ricorso del padre, aveva stabilito le modalità di visita per quest’ultimo ed aveva previsto che i viaggi all’estero del minore dovessero essere preceduti dal consenso del genitore non accompagnatore.

Il 31 marzo 2017 la signora B. ha fatto ingresso in Italia con il figlio, in assenza del consenso del padre – il quale, peraltro, non era stato neppure informato -; ivi ha contratto matrimonio con un cittadino italiano, con il quale intratteneva una relazione sentimentale da circa due anni. Nel frattempo, il Tribunale di San Pietroburgo in sede di appello – adito dalla madre per la modifica delle modalità di visita del padre e per la revoca del divieto di viaggi all’estero del figlio – aveva confermato in data 9/6/2017 le statuizioni di primo grado, che, a seguito di ciò, erano divenute esecutive.

Il Tribunale per i Minorenni di Milano, su ricorso del P.M., il quale ha allegato l’istanza dell’Autorità Centrale Convenzionale Dipartimento di Giustizia Minorile adita in data 8 novembre 2017 dal padre per ottenere il rientro del figlio a San Pietroburgo ex art. 8 della Convenzione dell’Aja del 25/10/1980, ha emesso decreto di rimpatrio del minore, rilevando la sussistenza di tutte le condizioni prescritte dalla Convenzione.

La signora B. presenta ricorso per cassazione, formulando un unico motivo; l’intimato non ha svolto difese.

Il ricorso già fissato per l’udienza pubblica del 15/3/2019, è stato rinviato all’odierna udienza per acquisire la documentazione concernente la rituale notifica dello stesso, depositata dalla B..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente in rito va dichiarata l’irricevibilità, ai sensi dell’art. 372 c.p.c. dei documenti non inerenti nè alla nullità del decreto impugnato nè all’ammissibilità del ricorso, depositati dalla ricorrente unitamente ai documenti attestanti l’avvenuta notificazione del ricorso.

2. La ricorrente, non contesta la ricorrenza delle condizioni oggettive per la qualificazione della propria condotta come sottrazione internazionale dalla residenza abituale del figlio minore, ma invoca l’applicazione, nella specie, del regime derogatorio stabilito nell’art. 13 lett. B) della Convenzione dell’Aja, e si duole della violazione/falsa applicazione da parte del Tribunale della disposizione secondo la quale anche ove sussistano le condizioni oggettive, l’Autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato al quale è stato richiesto l’ordine di rientro non può disporlo, in relazione al fondato rischio per il minore di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque a trovarsi in una situazione intollerabile: sostiene, all’uopo, che la sussistenza del “fondato rischio per il minore” emergerebbe anche dalla semplice esposizione dei fatti.

A sostegno deduce da un lato il positivo inserimento del minore nel nuovo contesto familiare e scolastico, oltre che l’apprendimento della lingua italiana; dall’altro denuncia la mancanza di interesse da parte del padre che, pur essendosi attivato con la richiesta di rientro, non aveva chiesto di incontrare il figlio, nonostante gli avesse offerto il pagamento delle spese di viaggio per l’Italia.

La ricorrente lamenta, quindi, che il Tribunale non abbia tenuto conto, ai fini dell’applicazione della norma in esame, delle stesse circostanze valorizzate per escludere l’ascolto del minore, e cioè del fatto che – secondo la sua personale prospettazione – il bambino non sarebbe più in grado di riconoscere il padre naturale di guisa che il percorso di rivelazione della paternità biologica avrebbe dovuto avvenire prima del rientro in Russia, circostanze da ritenersi sufficienti a palesare un fondato rischio che il minore possa essere esposto ad una situazione intollerabile in caso di rientro nella Federazione russa.

Insiste anche sul grave pregiudizio che deriverebbe all’equilibrio psico/affettivo di Roman dal rientro nella Federazione russa senza la madre (impossibilitata al rientro perchè passibile di arresto per la sua condotta ed in procinto di divenire madre di un altro bimbo), a causa del drastico cambiamento di vita conseguente all’allontanamento dalla madre e richiama il materna preferance ed il diritto all’unità familiare.

3.1. Il motivo è fondato e va accolto nei termini di seguito precisati.

3.2. Stabilisce l’art. 3 della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, ratificata e resa esecutiva con L. 15 gennaio 1994, n. 64, che: “Il trasferimento o il mancato rientro di un minore è ritenuto illecito: a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro e: b) se tali diritti vanno effettivamente esercitati, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze”.

Tuttavia l’illiceità del trasferimento o del trattenimento è esclusa, ai sensi dell’art. 13 della stessa Convenzione, che introduce alcune deroghe, sicchè l’Autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore, qualora la persona, istituzione o ente che si oppone al ritorno, dimostri: “a) che la persona, l’istituzione o l’ente cui era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, o aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno; o b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile”. Occorre aggiungere, inoltre, che, ai sensi dell’art. 16 della Convenzione, “le Autorità giudiziarie o amministrative dello Stato contraente nel quale il minore è stato trasferito o è trattenuto, non potranno deliberare per quanto riguarda il merito dei diritti di affidamento…”.

3.3. Premesso il quadro normativo va rammentato che, nell’ambito del giudizio destinato a svolgersi dinanzi al tribunale per i minorenni ai sensi della L. 15 gennaio 1994, n. 64, art. 7 il pubblico ministero ha l’onere di provare l’esistenza del diritto di affidamento e il fatto della sottrazione. Per quanto riguarda, invece, l’allegazione e la prova dei fatti impeditivi del rientro, essi gravano in linea generale, ai sensi dell’art. 13, della convenzione, sul soggetto che si oppone ad esso ed il loro accertamento implica un’indagine di fatto, riservata al giudice del merito, (cfr. Cass. 13241 del 16/6/2011).

3.4. Va tuttavia osservato che, come questa Corte ha recentemente ribadito (Cass. n. 15714 dell’11/06/2019), il procedimento in discorso non può dirsi integralmente retto, in particolare sul versante della verifica delle circostanze impeditive, dal principio dell’onere della prova, dovendosi al contrario riconoscere al Tribunale il potere di disporre indagini officiose ai sensi dell’art. 738 c.p.c., comma 3, senza essere vincolato alle decisioni del giudice dello Stato di residenza del minore (Cass. n. 18846 del 26/9/2016), neppure sussistendo alcuna limitazione delle fonti di prova, fra le quali può essere annoverata anche la consulenza tecnica d’ufficio, quando all’ausiliare del giudice sia demandato il compito di accertare un fatto per la cui percezione siano necessarie determinate cognizioni tecniche o specialistiche, e senza che sia necessario fare ricorso alle fonti di prova disciplinate nel secondo libro del codice di rito, potendo il giudice, al pari di quanto previsto in relazione a tutti i procedimenti in camera di consiglio, decidere sulla base di semplici “informazioni” (Cass. n. 9499 del 23/9/1998).

Tale connotazione officiosa del procedimento in discorso, che richiede un approfondito scrutinio degli interessi del minore coinvolto nella vicenda, si giustifica sulla base della stessa ratio che anima la Convenzione, la quale, nell’introdurre regole dirette al rispetto dei diritti di affidamento e di visita previsti da ciascuno Stato contraente, mira ad evitare trasferimenti illeciti ed è posta nell’interesse del minore, la cui tutela ne è lo scopo ultimo.

3.5. Ciò posto va rilevato che il Tribunale ha affrontato la questione da pagina 8 dell’impugnato decreto affermando che dalla compiuta istruttoria non può ritenersi integrato il fondato rischio per il minore, come considerato all’art. 13, lett. b) cit. per i seguenti ordini di motivi.

In primis ha escluso che vi sia stata prova oggettiva ed inconfutabile delle violenze fisiche e psichiche di cui il bambino sarebbe stato comunque mero spettatore e non destinatario, statuizione questa non censurata.

Quindi in relazione alle argomentazioni addotte, paventando l’impossibilità della madre di rientrare in patria, ha affermato che il radicamento in Italia della donna non può ritenersi un serio rischio ostativo al rientro a San Pietroburgo, atteso che le eventuali questioni relative all’inadeguatezza del genitore non convivente ed al regime di affidamento e di visita avrebbero dovuto essere sottoposte all’Autorità russa competente.

Infine ha escluso che potesse essere invocata l’integrazione del minore nel nuovo ambiente, documentata dai servizi sociali che avevano riferito di una situazione di benessere generale dello stesso minore all’interno del nuovo nucleo familiare costituito dalla madre, sulla considerazione che “non può non tenersi nella debita considerazione il fatto che la positiva integrazione di R. nel nuovo contesto sociale e scolastico e la asserita assenza di ricordi della sua vita a San Pietroburgo e del padre conseguono alla scelta della signora B. di giovarsi della tenera età del bambino (2 anni e mezzo quando è giunto in Italia) per avvalorarne il convincimento sul legame di filiazione con l’attuale marito così facendogli perdere ogni legame con quello che dalla nascita era stato il suo contesto di vita”. (fol.9 del decreto imp.).

3.6. La censura si appunta esclusivamente su queste ultime statuizioni.

3.7. Essa va disattesa quanto alla prospettazione di un rischio collegato alle problematiche materne in caso di rientro nella Federazione russa, risultando accertato dal Tribunale che i diritti di affidamento e custodia erano in capo ad entrambi i genitori (fol. 7 del decr. imp.), di guisa che entrambi appaiono idonei alla sua cura ed all’accudimento da assolvere necessariamente in via alternativa, stante la condizione di divorziati, mentre la ricorrente non illustra, se non mediante mere petizioni di principio, in che misura l’esercizio dei diritti come regolati dall’Autorità russa, e da lei illegittimamente ostacolato, possa integrare il fondato pericolo.

3.8. Va disattesa anche in relazione alla prospettazione della situazione di benessere in cui il minore si troverebbe in Italia, posto che, come correttamente ritenuto anche dal Tribunale non spetta al giudice del luogo presso cui il minore è trasferito valutare quali siano, per lui, le migliori condizioni di affidamento, giacchè la sottrazione internazionale è condotta che all’ordinamento ripugna ed alla quale va immediatamente posto rimedio ripristinando lo status quo ante, salvo non vi sia l’evidenza delle controindicazioni normativamente considerate (cfr. Cass. n. 15714 del 11/06/2019).

3.9. La censura coglie nel segno e va accolta laddove il giudice del merito, pur avendo valorizzato la prospettazione compiuta dalla madre circa la possibile incapacità del figlio di riconoscere il padre, quale motivo per non dar luogo all’ascolto del minore sulla considerazione che, senza un preventivo accompagnamento in un percorso di rivelazione della paternità biologica si sarebbe potuto correre il rischio di “comprometterne l’equilibrio evolutivo” (fol. 4 del decreto), ha tuttavia mancato di attivare i poteri istruttori officiosi necessari a verificare la fondatezza o meno di tale assunto e la idoneità dello stesso a dar luogo ad un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno a San Pietroburgo, ai pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile, secondo quanto previsto dall’art. 13, lett. B).

Fermo il principio che vieta di attribuire efficacia probatoria piena alle dichiarazioni della parte a se stessa favorevoli, al quale il Tribunale si è attenuto, tuttavia la circostanza appare di sicuro rilievo e necessitante un adeguato approfondimento istruttorio, anche officioso. Tale mancato accertamento, da svolgersi anche mediante indagine tecnica, appare necessario al fine di verificare l’insussistenza delle condizioni ostative al rientro indicate nell’art. 13 e la statuizione non risulta conforme ai parametri normativi indicati prima ricordati.

Va peraltro rimarcato che, per la peculiarità del caso di specie, l’ascolto del minore attraverso il quale si realizza anche il suo diritto ad essere informato (Cass. n. 12018 del 07/05/2019), appare ineludibile al fine di valutarne il superiore interesse, rammentando all’uopo che l’ascolto e l’informazione può avvenire direttamente da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, di un consulente o del personale dei servizi sociali (Cass.n. 3913 del 16/02/2018, tra molte, anche se le sue dichiarazioni non vincolano il giudice nell’adozione dei conseguenti provvedimenti.

4.Il ricorso va accolto ed il decreto impugnato va cassato nei limiti dell’accoglimento; la causa va rinviata per nuovo esame al Tribunale per i Minorenni di Milano in diversa composizione, che si atterrà a quanto indicato e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità.

Va disposto che in caso di diffusione della presente sentenza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

P.Q.M.

– Accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale per i Minorenni di Milano in diversa composizione anche per le spese;

– Dispone che in caso di diffusione della presente ordinanza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, il 12 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2019

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