Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24757 del 05/11/2013

Civile Sent. Sez. 2 Num. 24757 Anno 2013
Presidente: ODDO MASSIMO
Relatore: BIANCHINI BRUNO

SENTENZA
Sul ricorso iscritto al n. R.g. 27990/07 proposto da:

Mirella TERSIGNI
rappresentata e difesa dall’avv. Bernardo Serrao; elettivamente domiciliata presso lo
studio del medesimo in Roma, via Lorenzo il Magnifico 11.110, come da procura
estesa a margine del ricorso

– RicorrenteContro
–

Candida COCCOR_ESE

– Pietro CANTISANI (

) ;

– Parti intimate —
contro la sentenza n. 659/2006 della Corte di Appello di Salerno; depositata i114
settembre 2006 e non notificata.
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 26 settembre 2013
dal Consigliere Dott. Bruno Bianchini;
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–

1-

• 4–

Data pubblicazione: 05/11/2013

Udito ,Qav per le parti ricorrenti, l’avv. Bernardo Serrao, che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso ;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
Aurelio Golia che ha concluso per l’inammissibilità o, in subordine, per il rigetto del

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1

—

Mirella Tersigni, premesso: di esser proprietaria di un fondo sito nella contrada

Mommorra della frazione Marina del Comune di Camerota in virtù di un atto di
affrancazione dal canone enfiteutico da cui esso era gravato, stipulato il 29 dicembre
1997 innanzi al segretario comunale di detto Comune, debitamente registrato e
trascritto; che tale affrancazione era stata preceduta da un decreto del 30 dicembre
1995, della Regione Campania, con il quale essa attrice era stata ammessa alla
legittimazione dell’occupazione del detto predio, in quanto gravato da uso civico; che
tali Candida Coccorese e Pietro Cantisani si sarebbero fatti leciti di occupare detto
terreno, citò il predetti con atto notificato il 10 luglio 1998 innanzi al Tribunale di Vallo
della Lucania affinché fosse accertata l’illegittimità di detta loro occupazione e fossero
di conseguenza condannati al rilascio dell’immobile, oltre al risarcimento dei danni.
2 — I convenuti si costituirono contrastando la domanda con l’addurre che il lotto in
questione sarebbe stato posseduto sin da epoca precedente il 1983 da Giuseppe
Cantisani — rispettivamente marito della Coccorese e padre del Cantisani- che avrebbe
utilizzato il lotto conteso quale area di pertinenza del fabbricato dal medesimo costruito
sulla confinante particella; detto stato di possesso sarebbe continuato anche dopo la
morte del predetto , da parte degli esponenti, unitamente a Rosa e Vittoria Cantisani;
contestarono altresì il presupposto della pretesa legittimazione all’occupazione,
assumendo che l’attrice non avrebbe mai posseduto il terreno né, tanto meno, avrebbe
realizzato opere di miglioramento fondiario.
3 — L’adito Tribunale, con sentenza del 28 dicembre 2001, respinse le domande della

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– 2 –

ricorso.

Tersigni ritenendo che non si fosse perfezionato il procedimento amministrativo per la
concessione dell’affrancazione, dal momento che il provvedimento di legittimazione
non sarebbe stato controfirmato dal Presidente della Repubblica, come invece previsto
dalla legge per il riordino degli usi civici n. 1766 del 1923.

sarebbe incorso il primo giudice nell’esaminare d’ufficio il profilo attinente l’inefficacia
del provvedimento regionale di legittimazione ; b — l’erronea applicazione delle norme
disciplinanti il procedimento di legittimazione , modificate a seguito del trasferimento di
competenze dallo Stato alle Regioni in applicazione del disposto dell’art. 117 della
Costituzione, così che la sottoscrizione del Presidente della Repubblica, in funzione di
controllo, sul provvedimento di legittimazione, non sarebbe stata più necessaria; c — il
non corretto uso della facoltà giudiziale di disapplicare gli atti amministrativi ritenuti
illegittimi, utilizzata nella fattispecie nei confronti di un atto — quello di affrancazione —
che era espressione dell’agire more privatorum della Pubblica Amministrazione.

5 — L’adita Corte distrettuale , pronunziando sentenza n. 659/2006, respinse l’appello,
ritenendo: che il sindacato sul provvedimento di legittimazione, attinendo ad un
“presupposto legittimante la titolarità del diritto” fosse stato legittimamente esercitato;
che la legge della Regione Campania n. 13/1981, nel prevedere, in materia di
legittimazione delle occupazioni abusive, la competenza della Giunta regionale, e la
sottoposizione del conseguente provvedimento all’approvazione del Presidente della
Repubblica, avrebbe reso palese che quest’ultima avrebbe costituito l’atto conclusivo del
procedimento di legittimazione , come tale da impugnare in via autonoma, con la
duplice conseguenza che, in sua mancanza, non si sarebbe concluso il procedimento di
legittimazione e che, per tale ragione, il bene in questione ancora sarebbe del demanio
civico; che l’elencazione, contenuta nella legge 13/1991, dei provvedimenti da
sottoporre alla firma del Presidente della Repubblica, non avrebbe rivestito carattere
esclusivo, dovendosi ritenere che fosse rimasta intatta la funzione collaborativa tra Stato

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3

–

4— La parte soccombente impugnò tale decisione lamentando: a — l’ultrapetizione in cui

e Regione prevista nella precedente normativa e fondante la necessità dell’approvazione
Presidenziale.

6 — Per la cassazione di tale decisione la Tersigni ha proposto ricorso , affidandolo a
quattro motivi con i quali si sono riprese le argomentazioni del proprio appello; le parti

all’art. 378 cpc

MOTIVI DELLA DECISIONE
I – Con il primo motivo viene riproposta la censura di ultrapetizione in cui sarebbe
incorso il giudice di primo grado in ordine alla sostanziale disapplicazione del
provvedimento di legittimazione; in proposito si assume che erroneamente la Corte di
Appello avrebbe ritenuto che detto capo di pronunzia non configgesse con il disposto
di cui all’art. 112 cpc, non valutando dunque che nessuna domanda di accertamento era
stata avanzata, essendosi limitati gli attuali intimati ad addurre che non l’attuale
ricorrente ma un loro asserito dante causa avrebbe avuto il possesso del fondo
controverso.
I.a — Il mezzo è inammissibile innanzi tutto perché non contiene una critica al
ragionamento del giudice dell’appello che aveva messo in rilievo l’inerenza della
questione al presupposto della domanda — di tal che il giudice di prime cure aveva
messo la causa in decisione proprio sulla questione preliminare della legittimazione della
Tersigni a proporre l’azione di rilascio — e, come tale, da conoscere anche d’ufficio per
rinvenire il fondamento dell’azione esercitata.

I.a.1 – Ulteriore causa di inammissibilità è l’inidoneità del quesito di diritto — formulato
a’ sensi dell’art. 366 bis cpc, all’epoca vigente- a far enunziare alla Corte la regula juris a
direzione dell’attuale controversia ed a valere per la risoluzione delle future, essendosi
limitata, la parte ricorrente, a parafrasare il contenuto dell’art. 112 cpc, così privando il
quesito del c.d. momento di sintesi, che collega la concreta fattispecie alla regola da
applicare.

intimate non hanno svolto difese; la ricorrente ha depositato memoria nei termini di cui

II — Con il secondo ed il terzo motivo viene rinnovata la critica alla decisione di ritenere
essenziale l’approvazione del Presidente della Repubblica al provvedimento regionale di
legittimazione

II.a — In particolare, con il secondo motivo, viene censurata la violazione e falsa

indicato, in un’ottica di semplificazione, quali fossero i provvedimenti amministrativi
che dovessero essere adottati con decreto del Capo dello Stato- e della legge n.
491/1993, portante il ” Riordinamento delle competenze regionali e statali in materia
agricola e forestale e istituzione del Ministero delle risorse agricole, alimentari e
forestali” la quale, oltre a trasferire al Ministro della Giustizia le competenze già del
Ministro dell’agricoltura relative ai Commissari degli usi civici,( art. 5) aveva altresì
previsto ( art. 10, comma II) che con legge dello Stato sarebbero stati definiti i principi
fondamentali cui si sarebbero dovute conformare le legislazioni regionali in detta
materia: tali norme, secondo la ricorrente, avrebbero comportato una sostanziale
modifica sia del disposto dell’art. 66, comma VII, d.P.R. 616/1977 — che aveva
trasferito alle regioni ordinarie tutte le funzioni amministrative relative alla liquidazione
degli usi civici, allo scioglimento delle promiscuità, alla verifica delle occupazioni e alla
destinazione delle terre di uso civico e delle terre provenienti da affrancazioni, ivi
comprese le nomine di periti ed istruttori per il compimento delle operazioni relative e
la determinazione delle loro competenze- laddove aveva statuito che “L’approvazione
della legittimazione di cui all’art. 9 della legge 16 giugno 1927, n. 1766, è effettuata con decreto del
Presidente della Repubblica d’intesa con la regione interessata”, sia delle normative regionali che
ad esso avevano fatto richiamo, come la legge della Regione Campania n. 11/1981, art.
2, comma X ( “Il decreto del Presidente della Giunta di concessione della legittimazione, viene
sottoposto all’ approvazione del Presidente della Repubblica a mente de/penultimo comma dell’ art. 66,
DPR 24 luglio 1977, n. 616.’) fruZii-A 14’54- —

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applicazione del combinato disposto dell’art. 1 della legge n. 13/1991 — che aveva

II.b — Quale sviluppo argomentativo del mezzo che precede viene denunziata, nel terzo
motivo, la violazione degli artt. 117 e 118 della Costituzione (nonché della legge
costituzionale n. 3/2001 che tali articoli aveva modificato, identificando, da un lato, le
specifiche materie di competenza normativa esclusiva ( o concorrente) dello Stato ,

espressamente previste ( art. 117, comma IV) e stabilendo, dall’altro ( art. 118 ) le
modalità di esercizio delle funzioni amministrative sulle suddette materie
II.c — Parte ricorrente censura quindi la omessa valutazione, da parte della Corte del
merito, della trasformazione in senso “federale” dello Stato che avrebbe inciso su tutte
quelle forme di controllo che in precedenza erano attribuite allo Stato nelle materie poi
defluite nella competenza regionale, quali, appunto, ( per la residualità portata dal
nuovo testo dell’art. 117 Costit) quelle relative al procedimento per la legittimazione
dell’occupazione di terre di uso civico; trae spunti di conferma di tale assunto dalla
sentenza n. 39 del 2007 della Corte Costituzionale che, ricostruito l’ iter storico della
legislazione in materia di usi civici e della modifica delle attribuzioni regionali a livello
costituzionale, aveva risolto il conflitto di attribuzione insorto tra la Regione Abruzzo e
il Commissario regionale per il riordino degli usi civici di quella Regione, statuendo che
non sarebbe spettato allo Stato, e per esso, al Commissario, di accertare la sussistenza
delle condizioni per la legittimazione e di provvedere di conseguenza.
III I due motivi — tra loro strettamente connessi e quindi da esaminare congiuntamente
– non sono fondati.

III.a Va innanzi tutto evidenziata la non conferenza rispetto alla fattispecie della
sentenza della Corte Costituzionale appena ricordata in quanto la fattispecie che aveva
innescato il conflitto sollevato dalla Regione era caratterizzata dalla pretesa del
Commissario regionale di procedere alla legittimazione, obliando completamente la
competenza regionale, con ciò ponendo in essere una vindicatio potestatis idonea in
astratto a ledere le attribuzioni regionali : in questo ambito la Corte delle Leggi ha
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statuendo altresì il principio della generale competenza regionale in quelle non

ribadito la natura oramai amministrativa del procedimento di legittimazione — trasferita
alle Regioni- e la funzione solo giurisdizionale del Commissario.

III.a.1 – Non formò quindi oggetto di intervento regolatore la questione, pure posta
dalla Regione colà remittente, inerente la cessazione della “interferenza statale” nelle

13/1991 — che formalmente non prevedeva più espressamente la approvazione del
Presidente della Repubblica per i provvedimenti di legittimazione della usurpazioni delle
terre di uso civico e che la Regione aveva interpretato come istituente il passaggio del
potere di approvazione presidenziale al Ministero dell’Agricoltura — sia della legge
491/1993 — che aveva trasferito, in materia agricola e forestale, le competenze di quel
Dicastero a quello della Giustizia-

III.b — Ricostruttivamente deve negarsi, ad avviso della Corte, un valore vincolante
all’elencazione delle materie da adottarsi nella forma del decreto del Presidente della
Repubblica, contenuta nella legge 13/1991, tale da determinare , per ciò solo,
l’abrogazione tacita di tutti quei testi normativi che prevedessero una forma di concerto
statale sotto forma dell’approvazione con decreto presidenziale, apparendo invece più
conforme alla ratio legis di quel testo normativo — diretta alla semplificazione
amministrativa- assumere che con tale disposizione si fossero volute adattare —
semplificandole- le precedenti forme di cooperazione normativa.

III.b.1 – A riprova di tale assunto sta l’art. 2 del citato testo normativo (“1. Gli alti
amministrativi, diversi da quelli previsti dall’articolo 1, per i quali è adottata alla data di entrata in
vigore della presente legge la forma del decreto del Presidente della Repubblica, sono emanati con decreto
del Presidente del Consiglio dei Ministri o con decreto ministeriale, a seconda della competenza a
formulare la proposta sulla base della normativa vigente alla data di cui sopra. 2. Gli alli
amministrativi di cui al comma 1, ove proposti da più Ministri, sono emanati nella forma del decreto
del Presidente del Consiglio dei Ministri. )- che opera la trasformazione di quella forma di
controllo in una di grado costituzionalmente minore, affidato al Presidente del

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funzioni amministrative oramai attribuite alla Regione, per effetto sia della legge

Consiglio dei Ministri o ai singoli ministri ( che, nel caso della legittimazione, andava
identificato nel Ministero per le politiche agricole e, successivamente alla promulgazione
della legge 491/1993, nel Ministero della Giustizia)
III.c — Quanto testè esposto consente di risolvere il problema prospettato

ricorrente) degli artt. 117 e 118 Costit.: invero la ritenuta residualità delle competenze
statuali normative ben si può conciliare con la conservazione , in specifiche materie, di
un potere di concerto tra Stato e Regione che non si identifica nel potere di controllo
sull’attività amministrativa — disciplinato da ultimo dal decreto legislativo 40/1993essendo invece espressione di un contributo paritario alla formazione dell’atto,
divenendone parte costitutiva — di tal chè il decreto presidenziale diventa l’unico atto da
impugnare ( vedi sul punto: Cons Stato Sez. VI, 961/1999).

III.d — I quesiti di diritto posti a corredo dei mezzi appena esaminati debbono dirsi non
idonei a stimulare la funzione nomofilattica della Corte in quanto non inseriscono
nell’interrogazione rivolta alla Cassazione ex art. 366 bis cpc gli elementi di specificità
rinvenibili nella fattispecie e nella sua elaborazione contenuta nel ricorso, impedendo la
formazione del c.d. momento di sintesi:invero nel quesito a corredo del secondo motivo
si chiede conferma se il provvedimento regionale di legittimazione della occupazione
abusiva abbisogni dell’approvazione con decreto del Presidente della Repubblica —
obliando dunque l’incidenza sulla vexata quaestio dell’articolato percorso normativo a
livello costituzionale e di legislazione ordinaria in precedenza esposto-; a corredo del
terzo mezzo si chiede solo conferma della ritenuta influenza -sulla potestà normativa
statale o regionale relativa alla legittimazione- della ricordata sentenza della Corte
Costituzionale n. 39 del 2007.
IV — Con il quarto motivo vengono dedotte la violazione e la falsa applicazione
dell’istituto della disapplicazione degli atti amministrativi — disciplinata dall’art. 4 1.
2248/1865 all. E —

dell’incidenza della riforma in senso “federalista” ( secondo l’accezione usata dalla

IV.a — Sostiene innanzi tutto la ricorrente che le controparti, essendo possessori del
terreno ove si era esplicata la loro attività edificatoria, non sarebbero state latrici di un
interesse giuridicamente protetto alla disapplicazione di un provvedimento
amministrativo di legittimazione— ma solo di una situazione di fatto — : la tesi non può

disciplinata e tutelata dall’ordinamento e, di conseguenza, fa sorgere il diritto alla sua
conservazione; in ogni caso poi la disapplicazione, come visto nell’esame del primo
motivo, non presuppone l’impulso di parte, le volte in cui l’atto da disapplicare faccia
parte dell’iter procedin -ientale del provvedimento che costituisce il titolo legittimante per
l’accoglimento della domanda.

IV.b — In secondo luogo la ricorrente evidenzia che l’istituto della disapplicazione non
sarebbe invocabile nel caso di sentenze costitutive in cui il provvedimento richiesto
incidesse come tale nel campo di azione della pubblica amministrazione: ciò si sarebbe
verificato nel caso in esame, dal momento che, attraverso la contestazione del titolo
legittimante operata dalle parti attualmente intimate, l’azione della ricorrente si sarebbe
posta come avente natura petitoria, e la declaratoria di nullità del provvedimento di
affrancazione — sostenuta nella sentenza di appello — sarebbe stata resa oltre i limiti
stabiliti dal citato art. 4 della legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo; viene
infine dedotta nel motivo l’impossibilità di disapplicare amministrativi prodromici ad un
negozio in cui la P.A. agisca iure privatorum al fine di togliere di efficacia a quest’ultimo.
IV.c — Il motivo è destituito di fondamento sotto tutti i cennati profili.
IV.c.1 – Va invero precisato che, sebbene la Corte di Appello abbia fatto accenno alla
nullità dell’atto di affrancazione come conseguenza della carenza di un suo presupposto
— vale a dire di un provvedimento di legittimazione adottato dall’autorità prevista dalla
legge, di tal che l’attribuzione del terreno avrebbe interessato un bene tutt’ora
appartenente al demanio civico, inalienabile per il disposto degli artt. 12 e 21 della
legge fondamentale del 1927- di tale statuizione non si trova traccia nel dispositivo —

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essere seguita perché il possesso , pur essendo una situazione fattuale, come tale è

che si è limitato a respingere l’appello, confermando la sentenza di primo grado ( che
pure sul punto non appare aver emesso una esplicita declaratoria di invalidità)- così che
deve affermarsi che l’accoglimento dell’eccezione dei coniugi Cantisani/Coccorese non
comportava un accertamento, in via principale, della nullità dell’affrancazione ma solo la

costei per richiedere il rilascio del terreno.

IV.c.2

–

Ne deriva che vengono a cadere le astratte considerazioni in merito alla

impossibilità di annullare o caducare provvedimenti amministrativi illegittimi da parte
del giudice ordinario ( in disparte l’osservazione che quello che, in ipotesi, sarebbe stato
disapplicato, sarebbe stato il provvedimento di legittimazione e non certo l’atto di
affrancazione) ; va poi recisamente negato che la facoltà della disapplicazione possa
trovare ostacolo nel fatto che l’atto amministrativo si inserisca come presupposto di
un’ulteriore attività di diritto privato della P.A., atteso che l’espressione della volontà
amministrativa espressa nella legittimazione delle occupazioni abusive ha una sua
autonomia funzionale e strutturale, tale da essere autonomamente impugnabile in sede
amministrativa ( vedi ex mullis le fattispecie esaminate da T.A.R. Puglia- Bari, Sez. I,
211/2011 e da Consiglio Stato, Sez. VI 961/1999 in cui si discuteva proprio della
procedura di legittimazione disciplinata dalla ricordata legge della Regione Campania n.
11/1981) e, di conseguenza tale da essere suscettibile di disapplicazione.

IV.c.3

—

Il quesito di diritto posto a corredo del motivo testè esaminato appare altresì

privo di idoneo momento di sintesi in quanto riporta, nell’interrogazione rivolta alla
Corte , solo una parte della res dubia — sulla quale la Cassazione avrebbe dovuto esplicare
la sua funzione regolatrice- limitandosi a sostenere l’erroneità dell’esercizio della facoltà
di disapplicazione al provvedimento di affrancazione , al fine di tutelare una mera
situazione di fatto.
V — Il principio di diritto enucleabile dalla sentenza di appello va dunque corretto — a’
sensi dell’art. 384, II comma, cpc- sostituendosi l’approvazione presidenziale con quella

non utilizzabilità di tale negozio da parte della Tersig-ni come titolo di legittimazione di

del Ministro della Giustizia ( mancante, al pari della prima), fermi restando gli illustrati
effetti preclusivi del perfezionamento dell’ iter conducente alla legittimazione ( e
l’invalidità derivata del negozio di affrancazione) sulla titolarità del diritto dominicale in
capo alla ricorrente, come illustrati dalla Corte territoriale.

svolto attività difensiva.

P.Q.M.
La Corte
Rigetta il ricorso, senza onere di spese.
Così deciso in Roma il 26 settembre 2013 , nella camera di consiglio della 2^ Sezione
Civile della Corte di Cassazione.

IX — Non v’è da provvedere sulla ripartizione delle spese, non avendo le parti intimate