Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2462 del 31/01/2017

Cassazione civile, sez. trib., 31/01/2017, (ud. 12/12/2016, dep.31/01/2017),  n. 2462

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

Dott. CARBONE Enrico – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20697-2012 proposto da:

G.V. in proprio, IMMOBILIARE GALILEO SRL in persona del

Presidente del C.d.A., elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA

BAINSIZZA 1, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO ELIA, che li

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAURO SABETTA giusta

delega a margine;

– ricorrenti –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DI TREVISO DIREZIONE PROVINCIALE UFFICIO

CONTROLLI;

– intimato –

Nonchè da:

AGENZIA DELLE ENTRATE DI TREVISO DIREZIONE PROVINCIALE UFFICIO

CONTROLLI in persona del Direttore pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

IMMOBILIARE GALILEO SRL, G.V.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 32/2012 della COMM.TRIB.REG. di VENEZIA,

depositata il 26/03/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/12/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO;

udito per i ricorrenti l’Avvocato SIMONETTI per delega dell’Avvocato

SABETTA che si riporta agli atti;

udito per il controricorrente l’Avvocato MELONCELLI che si riporta

agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale, accoglimento del ricorso incidentale.

Fatto

CONSIDERATO IN FATTO

L’Agenzia dell’Entrate ha emesso, nei confronti della Immobiliare Galileo srl e di G.V., socio al 97%, avvisi di accertamento con il quale furono ipotizzati redditi di impresa non dichiarati in relazione a tre vendite immobiliari avvenute nel 2004. Fu perciò contestato alla società il maggiore imponibile di Euro 356.000,00 e al socio il maggio reddito di Euro 345.320,00.

Contro gli avvisi la società e il socio proposero distinti ricorsi alla Commissione tributaria provinciale di Treviso, la quale, riuniti i giudizi, ritenne la pretesa impositiva infondata per due delle tre vendite oggetto di contestazione e solo parzialmente fondata per una terza vendita, per la quale riduceva l’imponibile ipotizzato dall’Amministrazione finanziaria.

La sentenza è stata impugnata da tutte le parti avanti alla Commissione tributaria regionale del Veneto, che ha in primo luogo dichiarato inammissibile l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate per la violazione del D.P.R. n. 546 del 1992, art. 22, comma 3 in assenza dell’attestazione di conformità fra l’atto d’appello notificato al contribuente e la copia depositata presso la segreteria del giudice adito. Quindi ha riformato la sentenza di primo grado, determinando equitativamente il maggiore imponibile nell’importo di Euro 122.000,00. Contro la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione la società e il socio sulla base di cinque motivi, al quale l’Agenzia delle Entrate ha reagito con contro ricorso, contenente ricorso incidentale affidato a un unico motivo.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

Il primo motivo del ricorso principale deduce la nullità della sentenza per violazione del principio fra chiesto e pronunciato. Si rimprovera al giudice d’appello di non avere delimitato la propria cognizione nei limiti dell’appello principale del contribuente, il quale si è visto infine innalzare l’imponibile a un importo maggiore rispetto a quello stabilito nella sentenza (di parziale accoglimento) emessa in primo grado; e ciò nonostante la Commissione tributaria regionale avesse dichiarato inammissibile l’appello proposto contro la stessa sentenza dall’Agenzia delle Entrate.

In via preliminare si rileva che, seppure nella rubrica del motivo la censura non sia stata qualificata espressamente, non ci sono dubbi che con essa i ricorrenti abbiano inteso denunciare la violazione di una norma processuale da parte del giudice d’appello, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 (Cass. 3 agosto 2012, n. 14026). E’ poi chiaro come sia tutto irrilevante che il vizio sia stato ricondotto alla violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.), mentre sarebbe stato forse più appropriato il richiamo del principio tantum devolutum quantum appellatum (art. 345 c.p.c.). Ma tale rilievo è veramente di pura forma, se è vero che in questo ambito dell’error in procedendo i due principi principio sono di solito invocati congiuntamente quale tipici esempi di un simile errore (Cass. 10 ottobre 2014, n. 21421).

Il motivo è fondato. Invero la sentenza di primo grado aveva annullato l’avviso relativamente a due delle tre vendite immobiliari oggetto di contestazione. In ordine alla terza vendita ha ridotto l’importo che l’Amministrazione finanziaria aveva recuperato a tassazione.

Contro la sentenza fu proposto appello sia dai contribuenti, sia dalla Agenzia dell’Entrate. La Commissione tributaria, nonostante abbia dichiarato inammissibile l’appello dell’Agenzia dell’Entrate, ha ugualmente riesaminato l’intera vicenda, stabilendo infine l’importo dovuto dal contribuente in misura superiore rispetto a quello risultante dalla sentenza di primo grado, seppure inferiore rispetto a quello ipotizzato con l’avviso di accertamento. E’ chiaro che tale modo di procedere costituisce palese violazione del principio tantum devolutum quantum appelatum. Invero, una volta dichiarato inammissibile l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate, la Commissione tributaria regionale avrebbe dovuto circoscrivere la cognizione nei limiti invalicabili dei motivi dell’appello principale, che riguardavano solo una delle tre vendite oggetto della originaria contestazione, posto che per le altre i contribuenti avevano già ottenuto ragione dal primo giudice.

Il secondo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 7 comma, nonchè, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa od insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

La prima parte del motivo censura la sentenza sotto il profilo della violazione di legge, per non avere dichiarato la nullità degli avvisi di accertamento, nonostante non fossero stati allegati gli atti posti a fondamento della pretesa impositiva. Con la seconda parte del motivo è oggetto di censura il giudizio espresso dalla Commissione tributaria regionale in ordine al fatto che, a causa della mancata allegazione, il contribuente non fu leso nell’esercizio del proprio diritto di difesa.

I motivi sono infondati. La dedotta violazione della norma dello Statuto del contribuente non sussiste, essendo principio acquisito che l’obbligo di motivazione degli atti tributari può essere adempiuto anche per relationem, ovverosia mediante il riferimento ad elementi di fatto risultanti da altri atti o documenti, a condizione che questi ultimi siano allegati all’atto notificato ovvero che lo stesso ne riproduca il contenuto essenziale (Cass. 25 marzo 2011, n. 6914; Cass. 25 luglio 2016, n. 15348). Da ciò ne discende che la mancata allegazione di un atto richiamato, diversamente da quanto sostengono i ricorrenti, non determina la nullità dell’avviso se gli elementi in questo indicati siano tali da porre ugualmente il contribuente “in condizione di avere adeguata informazione delle circostanze di fatto e del titolo giuridico della pretesa impositiva”, così da consentirgli di valutarne la fondatezza e quindi l’opportunità di esperire l’azione giudiziale e, in caso positivo, di contestare efficacemente la pretesa (Cass. 30 gennaio 2007, n. 1905). La Commissione tributaria regionale ha ritenuto che gli avvisi, nella specie, rispondessero a tali requisiti e il relativo giudizio è oggetto, sotto il profilo del vizio di motivazione, della seconda censura di cui al motivo in esame. Per questa parte il motivo, però, è inammissibile. E’ stato rilevato che nell’ipotesi in cui il ricorrente censuri la sentenza di una commissione tributaria sotto il profilo del giudizio espresso in ordine alla motivazione di un avviso di accertamento, che non è atto processuale ma amministrativo (Cass. 3 dicembre 2001, n. 15234), è necessario, a pena di inammissibilità, che il ricorso riporti testualmente i passi della motivazione di detto avviso che si assumono erroneamente interpretati o pretermessi dal giudice di merito, al fine di consentire alla Corte di cassazione di esprimere il suo giudizio in proposito esclusivamente in base al ricorso medesimo (Cass. 13 febbraio 2014, n. 3289).

Il terzo e il quarto motivo deducono, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, contraddittorietà ed insufficienza della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Le censure dedotte col motivo investono la decisione nel suo complesso, così come assunta dalla Commissione tributaria regionale, mentre è chiaro, una volta riscontrata la violazione del principio del tantum devolutum quantum appellatum, che esse vanno oramai correlate all’unica vendita (quella intercorsa con la Global Servizi Immobiliari srl con atto del 30 luglio 2004) per la quale i contribuenti non avevano già ottenuto ragione in primo grado. Quanto alle altre vendite oggetto della verifica essi sono assorbiti dall’accoglimento del primo motivo.

In relazione alla suddetta vendita del 30 luglio 2004 i ricorrenti rilevano che i giudici d’appello, dopo avere chiarito che fra i molteplici elementi addotti dall’ufficio per suffragare l’ipotesi dei maggiori ricavi, era loro convincimento che occorresse attribuire preminente rilievo ai mutui sottoscritti dagli acquirenti, hanno ritenuto ugualmente fondata la pretesa dell’ufficio, nonostante, in quel caso, vi fosse coincidenza fra l’importo del mutuo e il prezzo di vendita. L’argomento utilizzato a sostegno di tale valutazione sfavorevole per la società venditrice fu che, in questa ipotesi, perchè l’operazione fu posta in essere con un intermediario immobiliare, si poteva ipotizzare un margine di ricarico pari a Euro 40.000,00.

I motivi sono fondati. Ed invero la Commissione tributaria regionale, in contraddizione con la premessa di volere riconnettere valore primario all’importo dato in mutuo all’acquirente, nel caso di specie coincidente con il prezzo di vendita, ha reputato ugualmente fondata l’ipotesi del maggiore ricavo in forza di un argomento arbitrario e di incerto significato e, come tale, inidoneo a giustificare una valutazione diversa da quella che avrebbe dovuto coerentemente discendere da quella premessa.

Il quinto motivo deduce falsa applicazione del D.P.R. n. 597 del 1973, artt. 5 e 42 e D.P.R. n. 917 del 1986. Si sostiene che, nelle società di capitali, diversamente dalle società di persone, non è configurabile una presunzione di attribuzione al socio degli utili extracontabili ipotizzati a carico della società.

Il motivo è infondato. E’pacifico che nel caso in esame si è in presenza di socio titolare del 97% del capitale della società a responsabilità limitata. La misura della partecipazione è tale da integrare l’ipotesi della società di capitali a ristretta base sociale, il che rende applicabile il seguente principio di diritto, correttamente richiamato dalla sentenza impugnata: “In materia di imposte sui redditi, nell’ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale è ammissibile la presunzione di attribuzione ai soci di utili extracontabili, che non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell’assetto societario, che implica un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale” (Cass. 29 luglio 2016, n. 15824; Cass. 28 novembre 2004, n. 25271).

Con unico motivo di ricorso incidentale l’Agenzia dell’Entrate denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 22, comma 3 e art. 53, per avere la Commissione tributaria regionale attribuito rilevanza all’assenza, nell’atto d’appello spedito al contribuente, dell’attestazione di conformità tra tale atto e la relativa copia depositata nella segreteria del giudice adito. Al riguardo la difesa erariale sostiene che, ragionando in questi termini, la Commissione tributaria regionale è incorsa in una pluralità di errori: innanzitutto perchè, ai sensi dell’art. 20, comma 3, primo periodo (“In caso di consegna o spedizione a mezzo di servizio postale la conformità dell’atto depositato a quello consegnato o spedito è attestata conforme dallo stesso ricorrente”), l’attestazione di conformità tra l’atto spedito alla controparte e quello depositato nella segreteria della Commissione deve essere apposta su quest’ultimo, e non sull’atto spedito alla controparte; in secondo luogo perchè, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la causa d’inammissibilità dell’appello non è integrata dalla mancanza di attestazione da parte dell’appellante della conformità dell’atto d’impugnazione notificato rispetto a quello depositato presso la segreteria della Commissione tributaria regionale, ma ciò che rileva è solo la sua effettiva difformità; in ultimo perchè la conformità si deve presumere, sia quando l’appellato si costituisca e non sollevi alcuna eccezione al riguardo, sia quando non si costituisca, così rinunciando a sollevare l’eccezione predetta (Cass. 20 marzo 2009, n. 6780)”.

Il ricorso incidentale è fondato e va accolto. I rilievi della ricorrente Agenzia delle Entrate sono perfettamente corrispondenti agli insegnamenti di questa Suprema corte (Cass. 5370/2010; Cass. 17180/2004), restando solo da aggiungere che l’esistenza di una reale difformità tra il documento depositato ed il documento notificato non emerge dalla sentenza gravata, nè risulta che essa fu dedotta nel giudizio di merito dai contribuenti (Cass. 5370/2010; Cass. 17180/2004).

La sentenza impugnata va quindi cassata con riferimento ai motivi del ricorso principale accolti e con riferimento al ricorso incidentale, con rinvio alla Commissione tributaria regionale del Veneto in diversa composizione, per il riesame e la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il ricorso principale per quanto di ragione; accoglie il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Commissione Tributaria Regionale del Veneto in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2017