Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24592 del 02/10/2019

Cassazione civile sez. I, 02/10/2019, (ud. 10/05/2019, dep. 02/10/2019), n.24592

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – rel. Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 22806-2015 proposto da:

RESTAURI SUD SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO

CONFALONIERI 1, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO TROIANI, che

lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIANFRANCO MIMICO’;

– ricorrente –

contro

BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SPA, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DI VAL GARDENA 3, presso lo studio dell’avvocato LUCIO DE

ANGELIS, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ROBERTO DONATO FRANCO;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 433/2015 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 30/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

10/05/2019 dal Consigliere Dott. GUIDO FEDERICO.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Con citazione ritualmente notificata la Agefin srl, ora Restauri sud srl conveniva innanzi al Tribunale di Crotone la BNL spa, per sentir dichiarare ai sensi dell’art. 1283 e 1418 c.c. la nullità della clausola che prevedeva la capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista, contenuta nel contratto di conto corrente con apertura di credito stipulato dall’attrice con la BNL spa e per l’effetto condannare la convenuta alla restituzione delle somme addebitate sul conto corrente n. (OMISSIS) dalla data di stipula. La BNL spa resisteva, chiedendo il rigetto della domanda. Il Tribunale di Crotone, espletata ctu contabile, accoglieva la domanda e per l’effetto condannava la convenuta al pagamento di 45.00,00 Euro oltre ad interessi.

La Corte d’Appello di Catanzaro, con sentenza n. 443/2015, in riforma della sentenza di primo grado, respingeva la domanda.

Il giudice di appello, in particolare, dichiarava la nullità della Ctu in quanto fondata su documenti che non erano stati ritualmente prodotti dalle parti, rilevando non soltanto la mancanza degli estratti conto successivi al 31.12.1997 – che erano stati acquisiti dal ctu – ma anche dello stesso contratto di conto corrente, mai prodotto.

Avverso detta sentenza, propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, Restauri sud srl.

La BNL spa resiste con controricorso e propone ricorso incidentale, affidato ad un motivo.

In prossimità dell’odierna adunanza la BNL spa ha depositato memoria illustrativa.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso si denuncia la nullità della sentenza impugnata per aver omesso l’acquisizione del fascicolo d’ufficio del primo grado di giudizio, nonostante l’espressa richiesta in tal senso da parte dell’appellata nella comparsa di costituzione in giudizio.

Ad avviso della ricorrente dal fascicolo di ufficio sarebbero stati tratti elementi essenziali ai fini del decidere ed in particolare l’avvenuta produzione in udienza (nel giudizio di primo grado) del contratto di conto corrente, previa ammissione della produzione stessa da parte del giudice di prime cure.

Il motivo è inammissibile.

Si osserva anzitutto il difetto di specificità del motivo, posto che viene genericamente dedotta la nullità della sentenza per vizio in procedendo, in conseguenza della mancata acquisizione del fascicolo d’ufficio del primo grado del giudizio, senza indicare specificamente la disposizione che si assume violata.

Si osserva inoltre che l’art. 347 c.p.c., comma 3 – a norma del quale, dopo la costituzione di una delle parti in appello, il cancelliere richiede la trasmissione del fascicolo d’ufficio al cancelliere del giudice di primo grado – non pone alcun onere a carico delle parti in ordine all’adempimento indicato (a differenza di quanto disposto dall’art. 369 c.p.c. per il giudizio di cassazione) ed inquadra tale trasmissione nell’ambito degli atti meramente interni all’ufficio del giudice d’appello, i quale, se ha interesse ad esaminare detto fascicolo può chiederlo di sua iniziativa in qualunque momento anteriore all’udienza di precisazione delle conclusioni.

Pertanto, l’acquisizione del fascicolo d’ufficio di primo grado non costituisce condizione essenziale per la validità del giudizio d’appello e la mancata acquisizione non può essere dedotta come motivo di ricorso per cassazione, tranne che si prospetti specificatamente che da detto fascicolo risultano elementi idonei a condurre ad una diversa soluzione, nel qual caso il vizio ipotizzabile non è quello della nullità del procedimento d’appello o della sentenza impugnata, bensì quello del difetto di motivazione (Cass. 4492/1995).

In ogni caso, nella fattispecie in esame non può ritenersi che la mancata acquisizione del fascicolo d’ufficio sia decisiva, atteso che, risultando detta acquisizione finalizzata a dimostrare la produzione del contratto di conto corrente e dunque una prova documentale, detto documento, ancorchè prodotto nel corso del giudizio di primo grado, avrebbe dovuto trovarsi, ai sensi dell’art. 74 disp. att. c.p.c., nel fascicolo di parte e non anche in quello di ufficio.

Il secondo motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione:

alla produzione del contratto di conto corrente, deducendo che l’esistenza de contratto, nonchè la clausola relativa alla capitalizzazione trimestrale degli interessi sono da ritenere fatti pacifici, non essendo mai stati specificamente contestati dalla convenuta;

alla affermata inammissibilità della Ctu ed alla nullità della stessa, in relazione all’accertamento delle somme indebitamente percepite dalla banca, in conseguenza della capitalizzazione trimestrale degli interessi. Le due censure sono inammissibili.

Ed invero, l’art. 360 c.p.c., comma 1, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54 convertito nella L. n. 134 del 2012 ha introdotto nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti ed abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).

Ne consegue che il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il dato testuale o extratestuale da cui esso risulti esistente, il “come” e “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua decisività.

Le censure che precedono, afferenti al mancato rilievo del principio di non contestazione ed alla validità della espletata ctu, non appaiono in alcun modo riconducibili al vizio di omesso esame di un fatto decisivo, che non può riguardare il giudizio di ammissibilità dei mezzi istruttori, la vantazione delle acquisizioni processuali e del comportamento processuale delle parti e segnatamente al principio di non contestazione.

Tali censure andavano dunque veicolate, in ossequio alla natura del giudizio di cassazione, mediante il riferimento ad una diversa ragione di impugnazione, tra quelle tassativamente stabilite dall’art. 360, comma 1 codice di rito.

Se infatti è vero che questa Corte deve valutare il motivo in relazione a suo contenuto, indipendentemente dalla fattispecie invocata, tra quelle tassativamente previste dall’art. 360 c.p.c., comma 1, non può però esaminarsi il vizio dedotto al di fuori del suo ambito di applicazione, come identificato dal motivo di ricorso concretamente fatto valere.

Pertanto, nel caso in cui il ricorrente lamenti un vizio di natura processuale, non è indispensabile che faccia esplicita menzione della ravvisabilità della fattispecie di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 purchè i motivo rechi univoco riferimento alla nullità della decisione derivante dalla relativa violazione (Cass. Sez. U. 17931/2013), dovendosi, invece, dichiarare inammissibile il gravame allorchè, come ne caso di specie, si invochi un vizio radicalmente differente, quale l’emesso esame di un “fatto” decisivo, che ha presupposti ed ambito di applicazione del tutto differenti.

I giudizio di cassazione è infatti un giudizio a critica vincolata, delimitato dai motivi di ricorso, che assumono una funzione identificativa condizionata dalla loro formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative formalizzate da codice di rito.

Ne consegue che il motivo del ricorso deve necessariamente possedere i caratteri della tassatività e della specificità ed esige una precisa enunciazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche previste dall’art. 360 c.p.c.

Con l’unico motivo di ricorso incidentale la BNL denuncia l’omessa pronuncia della Corte d’Appello sulla domanda di restituzione delle somme versate in forza della sentenza n. 206/2009 del Tribunale di Crotone alla cui corresponsione era stata condannata in primo grado.

Il motivo è fondato e va accolto.

Risulta che la BNL aveva ritualmente preposto già con atto di citazione in appello domanda di restituzione delle somme versate in forza della sentenza di primo grado e nonostante l’accoglimento dell’appello la Corte ha omesso di pronunciare su tale domanda.

Orbene, secondo i consolidato indirizzo d1 questa Corte, in relazione alla domanda – proposta nella fase di gravame – di restituzione delle somme versate in esecuzione della sentenza di primo grado impugnata, il giudice di appello opera quale giudice di primo grado, in quanto detta domanda non poteva essere formulata precedentemente.

Da tanto consegue che, se il giudice dell’impugnazione omette, in tale qualità, di pronunziarsi sul punto, la parte ha la facoltà alternativa di far valere l’omessa pronunzia con ricorso in cassazione, come nel caso di specie, o di riproporre la domanda restitutoria in separato giudizio (Cass. 15461/2008).

Il ricorso principale va dunque dichiarato inammissibile, mentre va accolto il ricorso incidentale della BNL spa.

La sentenza impugnata va dunque cassata e la causa va rinviata, anche per a regolazione delle spese del presente giudizio, alla Corte d’Appello di Catanzaro, in diversa composizione.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso principale. Accoglie il ricorso Incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la regolazione delle spese del presente giudizio, alla Corte d’Appello di Catanzaro in diversa composizione.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo, a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 10 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 2 ottobre 2019