Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24561 del 21/11/2011

Cassazione civile sez. VI, 21/11/2011, (ud. 27/10/2011, dep. 21/11/2011), n.24561

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SALME’ Giuseppe – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso iscritto al n. 9190 del R.G. anno 2010 proposto da:

I.C. domiciliato in ROMA, via Otranto 23 presso l’avv.

Sasso Gemma che lo rappresenta e difende giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

Prefetto e Questore di Frosinone – Min. Interno, dom.ti in Roma via

dei Portoghesi 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato che li

rappresenta e difende per legge;

– controricorrenti –

avverso il decreto n. 12 del 27.1.2011 del Giudice di Pace di

Frosinone;

udita la relazione della causa svolta nella c.d.c. del 27.10.2011 dal

Cons. Dott. Luigi MACIOCE;

presente il P.M., in persona del Sost.Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario G..

Fatto

RILEVA IN FATTO

Il Collegio che il relatore designato nella relazione depositata ex art. 380 bis c.p.c. ha formulato le considerazioni che si trascrivono I.C. (cittadino (OMISSIS)), attinto da espulsione con intimazione di allontanamento ed ingiustificatamente inottemperante alla medesima, venne arrestato il (OMISSIS) ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter come modificato dalla L. n. 94 del 2009, art. 1, comma 22, lett. M e pertanto, con decreto del Prefetto di Frosinone in data 8.3.2010, espulso nuovamente. L’IKUOBASE si oppose innanzi al Giudice di Pace di Frosinone facendo valere A) la assenza di attestazione di conformità all’originale della copia a lui notificata, B) la violazione dell’art. 19 del T.U. (essendo pendente innanzi al Tribunale di Roma opposizione al diniego di protezione internazionale), C) la violazione di legge commessa con l’adozione in via automatica della nuova espulsione. Il CdP di Frosinone, in dissenso dal motivo sub C), ha ritenuto assorbente di ogni questione il fatto che l’espulsione fosse stata adottata in esecuzione della previsione sanzionatoria da inottemperanza introdotta dalla nuova disposizione ed agente in via automatica.

Ricorre l’ I. con atto de 31.3.2011, resistito da controricorso, nei quale censura come illegittima l’affermazione di automaticità espulsiva, la omessa pronunzia sulla questione della carenza di visto di conformità, la insufficiente motivazione del decreto. Il ricorso appare meritevole di accoglimento: 1) In primo luogo, appare evidente che quand’anche si ritenesse che la nuova espulsione “obbligata” di cui alla L. n. 94 del 2009, art. 1, comma 22, lett. M (come in premessa rammentato, modificante il testo dell’art. 14, comma 5 ter del T.U.) abbia, quale unica condizione autorizzatoria, l’esistenza di una inottemperanza ai pregresso provvedimento di allontanamento del D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 14, comma 5 bis nondimeno la sua comunicazione all’espellendo debba avere rispetto per l’obbligo di attestazione di conformità. Sul punto appare pertanto fondata la denunzia (motivi 3 e 4) di totale omessa pronunzia sulla questione, posta in ricorso ad opponendum e registrata come posta anche nel decreto (che invece la assorbe), trattandosi di questione sulla cui rilevanza questa Corte ha avuto modo di recentemente pronunziare (Cass. n. 17569 del 2010); 2) in secondo luogo occorre rammentare, con riguardo alla censura afferente la inesistenza di alcuna automaticità espulsiva da “inottemperanza”, il testo della novellata disposizione (della L. n. 94 del 2009, art. 1, comma 22, lett. M): In ogni caso, salvo che lo straniero si trovi in stato di detenzione in carcere, si procede all’adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica per violazione all’ordine di allontanamento adottato dal questore ai sensi del comma 5 bis … 3) in terzo luogo appare non implausibile la tesi, in dissenso da quanto affermato nel decreto del GdP, per la quale non sia oggi più predicabile l’automaticità espulsiva da inottemperanza al pregresso decreto. Si rammenta infatti che, dopo la Direttiva 115/2008/CE, non tradotta in norme nazionali, è intervenuta la Corte di Giustizia con la nota sentenza 28.4.2011 in proc. C-61/11 PU (Hassen El Dridi) che ha fornito l’interpretazione degli artt. 15 e 16 ed imposto al giudice italiano la disapplicazione del nuovo testo dell’art. 14, comma 5 ter nella parte in cui sanziona penalmente la inottemperanza al pregresso ordine di allontanamento. Questa Corte ha immediatamente e con vari pronunziati (tra i quali Cass. Sez. Prima penale n. 22105 del 2011) affermato che la accertata incompatibilità equivalga a vera abolitio criminis con la conseguente dichiarazione di non doversi procedere per il fatto, non più previsto dalla legge come reato. Per quel che occupa appare pertanto necessario interrogarsi sulla permanente validità di una espulsione amministrativa che tragga la propria unica (ed ex lege dichiarata) ragione di essere nella violazione del pregresso ordine di allontanamento ex art. 14 c.p.c., comma 5 bis, la cui stessa validità è revocata in dubbio dalla lettura della sentenza 28.4.2011 (che esclude la stessa adozione del presupposto intimatorio per adottare la misura coercitiva). La non implausibilità della tesi della invalidità sopravvenuta è del resto correlata alla constatazione che la nuova espulsione attuativa ha una sua consistenza solo perchè offre la premessa logica di una ulteriore adozione di misura in executivis, con modalità coercitiva o intimatoria, nessun diverso dato valutativo essendo al Prefetto offerto e consentito (come nella ordinaria espulsione ex art. 13, comma 2 del T.U.). Sostenere, quindi, che, venuta meno ut supra, la funzionalità dell’intero meccanismo intimazione – inottemperanza – sanzione penale residuerebbe un margine di ragionevolezza nell’adottare una nuova espulsione amministrativa, appare conclusione scarsamente plausibile (anche in considerazione del fatto che tutto il sistema presupponeva e presuppone l’esistenza della prima, irrevocabile, espulsione ancora non attuata ma sempre valida ed efficace). Alla luce delle esposte considerazioni appare possibile definire il procedimento in camera di consiglio con pronunzia di accoglimento del ricorso per manifesta fondatezza delle esposte censure.

Diritto

OSSERVA IN DIRITTO

La relazione, ad avviso del Collegio, va condivisa, ed in parte qua integrata, dovendosi dare seguito all’indirizzo formulato da questa Corte – Sesta Sezione con l’ordinanza 18481 del 2011 nella quale si è rilevato che la Corte di Giustizia – interpellata da domanda di pronuncia pregiudiziale della Corte di Trento nel procedimento a carico di E.D.H. per il reato di cui al cennato art. 14, comma 5 ter del T.U. come novellato – ha sottoposto a interpretazione le norme della Direttiva succitata ed ha alla loro stregua scrutinato la denunziata normativa nazionale pervenendo, nella sentenza 28.4.2011 (decisione pertanto ben posteriore al ricorso ed alla trascritta relazione ex art. 380 bis c.p.c.) a precisare;

1. guanto alla lettura della Direttiva, che per la esecuzione del rimpatrio deve essere in primo luogo adottato un modulo agevolatore della “partenza volontaria” (con termine tra i sette ed i trenta giorni”), che nell’attesa possono essere imposti obblighi strumentali (la dimora obbligatoria, la consegna del passaporto, la presentazione periodica alla Autorità), che in caso di rischio di fuga ben può essere adottata la misura accompagnatoria coercitiva e che medio tempore ben può essere disposto un trattenimento temporaneo con l’intervento del giudice ed il rispetto delle garanzie di difesa;

2. quanto alla portata della legislazione nazionale, che la mancata trasposizione della direttiva nella legislazione nazionale autorizza i legittimati ad invocare contro lo Stato membro le sue disposizioni precise ed incondizionate, che tali sono le prescrizioni sui tempi e modi della procedura di rimpatrio (artt. 6, 7, 8, 15 e 16), che è in contrasto con la direttiva la legislazione italiana che non prevede nè disciplina i tempi ed i modi della “partenza volontaria”, che confligge con le indicate prescrizioni – le quali impongono che anche di fronte alla inottemperanza da parte dello straniero lo Stato si adoperi per dare esecuzione all’ordine inottemperato – la diretta ed immediata risposta penale dell’ordinamento italiano, con l’irrogazione della pena della reclusione allo straniero inottemperante.

La rammentata ordinanza 18481 del 2011 ha anche considerato che la stessa Corte di Cassazione in sede di impugnazione di decisione resa in giudizio penale, ha dato immediata applicazione alla Direttiva come interpretata dalla Corte di Giustizia ed ha anche notato che il Governo, dal canto suo, ha inteso trasporre e recepire la direttiva 2008/115/CE con il D.L. 23 giugno 2011, n. 89 (in vigore dal 24, pubblicazione sulla G.U. n. 144 del 2011), le cui norme, pienamente convenite in legge (L. 2 agosto 2011, n. 129), prevedono, per quel che occupa, che siano analiticamente regolate le ipotesi di accompagnamento coattivo alla frontiera dell’espulso (tra esse annoverandosi quelle, altrettanto analiticamente previste, del rischio di fuga), che l’allontanamento non coattivo si realizzi attraverso la concessione di un termine agevolatore della partenza volontaria, anche attraverso programmi di rimpatrio, che siano adottate misure cautelari per assicurare l’effettività della partenza volontaria (obbligo di dimora – consegna del passaporto – presentazione presso Uffici di Polizia), da convalidare ope judicis, che sia analiticamente disciplinato il restringimento presso un CIE (con durata sino a 18 mesi complessivi), che sia comunque e conclusivamente adottabile una intimazione di allontanamento entro sette giorni la cui inosservanza resta penalmente sanzionata, ma con una multa (di importo variabile da Euro 6.000 ad Euro 30.000), idonea a consentire l’espulsione di cui all’art. 16 …”.

Venendo, dunque, alla vicenda sottoposta è agevole rilevare che l’intimazione di allontanamento – la cui inosservanza è dichiaratamente (art. 14, comma 5 ter come modificato dalla cit. L. del 2009, art. 1 comma 22 lett. M) assunta a ragione esclusiva della espulsione del 8.3.2010 – è venuta a costituire l’unico antecedente logico giuridico della espulsione che è stata adottata quando l’efficacia diretta e puntuale della Direttiva era piena ed ut supra obbligatoria per il giudice nazionale. E tale direttiva faceva divieto di adottare in via automatica ed immediata ordini di allontanamento entro cinque giorni per la sola preesistenza della misura espulsiva: la Direttiva importa, come del resto in parte qua previsto nel citato D.L. 89 del 2011 conv. in L. n. 122 del 2011, che alla intimazione si possa pervenire solo all’esito, infruttuoso, dei meccanismi agevolatori della partenza volontaria ed allo spirare del periodo di trattenimento presso un CIE. Ratio e lettera del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14 comma 5 bis come introdotto per la prima volta dalla L. n. 189 del 2002, art. 13 appaiono di converso assai chiari nell’indicare la scelta di una intimazione immediata e di brevissimo termine di esecuzione spontanea, la cui effettività è affidata esclusivamente alla sanzione penale detentiva (tra il 2002 ed il 2009 pervenuta a quadruplicazione del massimo edittale).

Con la applicazione – immediata e puntuale – delle citate disposizioni della Direttiva, quindi, la norma (art. 14, comma 5 bis) autorizzante l’intimazione originariamente valida, è divenuta inapplicabile, tanto nei suoi effetti cogenti sullo straniero quanto per quelli autorizzatori di misura consequenziale, perchè in contrasto con le previsioni della Direttiva stessa (art. 7, comma 1) ed è pertanto dal giudice nazionale, e da questa Corte di legittimità in sede di ricorso, immediatamente disapplicabile, secondo il costante indirizzo della Corte stessa (da S.U. 3457 del 1996 a S.U. 26948 del 2010 e 3674 del 2010): ma se viene meno per effetto della cennata disapplicazione l’intimazione espulsiva in discorso, viene a cadere l’unico titolo legittimante la espulsione che sia stata, come nella specie, adottata con riguardo al testo dell’art. 14, comma 5 ter (In ogni caso, salvo che lo straniero si trovi in stato di detenzione in carcere, si procede alla adozione di un nuovo decreto di espulsione (…) per violazione all’ordine di allontanamento adottato dal Questore ai sensi del comma 5 bis) e che diviene quindi suscettibile di annullamento.

Ed è quanto incombe fare a questa Corte, accolto il ricorso e cassato il decreto del Giudice di Pace di Frosinone: esaminando ex art. 384 c.p.c. l’opposizione alla espulsione del 8.3.2010 emerge infatti che, disapplicata la norma di cui all’art. 14, comma 5 bis per contrasto con l’art. 7, comma 1 della sopravvenuta Direttiva 2008/115/CE, l’espulsione opposta non ha alcun residuo titolo giustificativo e deve pertanto essere annullata, non senza rilevare che il predetto cittadino (OMISSIS) I. resta comunque soggetto agli effetti della prima espulsione irrevocabile ed agli strumenti attuativi di essa che, alla luce delle norme vigenti, la P.A. voglia adottare. Le spese, stante la novità della questione, si compensano.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e decidendo nel merito annulla la misura di espulsione emessa il 8.3.2010 dal Prefetto di Frosinone. Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sesta Sezione Civile, il 27 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2011