Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24503 del 21/11/2011

Cassazione civile sez. II, 21/11/2011, (ud. 28/09/2011, dep. 21/11/2011), n.24503

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso (iscritto al N.R.G. 2807/06) proposto da:

T.C., (OMISSIS), rappresentato e difeso, in

forza di procura speciale a margine del ricorso, dall’Avv.to Mussi

Guido del foro di Massa e dall’Avv.to Dionisio Fabrizio del foro di

Roma ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in

Roma, viale Mazzini n. 6;

– ricorrente –

contro

T.A., T.F. e T.M., nella

qualità di eredi di T.U., rappresentati e difesi

dall’Avv.to Perfetti Franco del foro di Massa, in virtù di procura

speciale apposta a margine del ricorso per riassunzione espressamente

valida anche per il giudizio di legittimità, ed elettivamente

domiciliati presso lo studio dell’Avv.to D’Agostino Nicola in Roma,

via G. Antonelli n. 47;

– controricorrenti –

avverso la sentenza del Tribunale di Massa in grado di appello n. 734

depositata il 10 dicembre 2004.

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 28

settembre 2011 dal Consigliere relatore Dott.ssa FALASCHI Milena;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. PRATIS Pierfelice, che – in assenza delle parti

costituite – ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di

ricorso, assorbiti gli altri.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 10 marzo 1987 T.U. evocava, dinnanzi al Pretore di Massa, T.C. per sentire dichiarare risolto il contratto di comodato relativo ad immobile di sua proprietà, adibito ad uso civile abitazione, ubicato in (OMISSIS), dallo stesso consegnato al figlio e nel quale questi, con la propria famiglia, aveva stabilito la sua stabile dimora.

Instauratosi il contraddittorio, nella resistenza di T. C. e di C.G. (coniuge del convenuto), i quali eccepivano l’incompetenza per valore e, nei merito, l’intervenuta usucapione del bene avendolo posseduto uti domini da oltre venti anni, all’esito della istruzione della causa, il Pretore adito accoglieva la domanda attorea, dichiarando risolto il contratto di comodato.

Veniva interposto appello avverso la decisione sia da T. C. sia da C.G., con il quale ribadivano l’eccezione di incompetenza per valore e nel merito spiegavano riconvenzionale per sentire dichiarare l’intervenuta usucapione, costituito l’appellato T.U., che chiedeva il rigetto del gravame, il giudizio veniva interrotto per decesso dell’appellato. Con atto in riassunzione notificato il 16 febbraio 1995, il giudizio veniva instaurato nei confronti degli eredi, A., F. e T.M., e in applicazione della L. n. 276 del 1997 veniva inviato alla sezione stralcio per essere trattato dal GOA, finchè veniva nuovamente assegnato al giudice unico del Tribunale di Massa e dallo stesso trattenuto a decisione all’udienza del 28 settembre 2004, i quale rigettava l’appello.

A sostegno dell’adottata sentenza il giudice del gravame, confermata la competenza per valore del giudice adito, come risultante dalla rendita catastale dell’immobile ex art. 15 c.p.c., non contestata dalla controparte, osservava che non poteva trovare accoglimento la riconvenzionale spiegata di usucapione in mancanza di prova dell’interversione del possesso ai sensi dell’art. 1141 c.c., argomentazione per cui doveva essere disattesa anche la richiesta di rimessione in istruttoria della causa per l’assunzione delle prove dedotte all’udienza del 12.7.1991.

Avverso l’indicata sentenza del Tribunale di Massa ha proposto ricorso per cassazione T.C., che risulta articolato su cinque motivi, al quale hanno resistito A., F. e T.M..

Ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c. il ricorrente.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre preliminarmente rilevare che non si terrà conto del controricorso per non essere stata rilasciata dagli intimati valida procura, in quanto come dichiarato nell’intestazione di esso A., F. e T.M. sono “rappresentati e difesi giusta procura speciale a margine del ricorso per riassunzione (ndr: rilasciata in grado di appello a seguito della riassunzione notificata dagli appellanti T. – C.), procura espressamente valida anche per questo grado di giudizio, dall’avvocato Franco Perfetti del foro di Massa,…”. E’ stato, infatti, affermato dalla Suprema Corte (v. sent. Sezioni Unite civili n. 14212 del 6 luglio 2005 e già in precedenza sent. n. 5152 del 10 settembre 1988), principio che questo Collegio ora ribadisce, che a norma dell’art. 365 c.p.c., espressamente richiamato quanto alla disciplina del controricorso dall’art. 370 c.p.c., comma 2, la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce ad atti diversi dal ricorso ovvero dal controricorso, stante il disposto tassativo dell’art. 83 c.p.c., comma 3, per cui l’atto di costituzione per il giudizio di legittimità sottoscritto da avvocato munito di delega rilasciatagli, ancorchè per tutti i gradi del giudizio, a margine dell’atto introduttivo de giudizio di secondo grado, difetta del requisito della specialità della procura, la quale presuppone che la stessa sia conferita dopo la pronuncia della sentenza che s’intende impugnare ovvero avverso la cui impugnazione si intende resistere, della quale deve contenere gli estremi idonei ad individuarla, ed in data anteriore o coeva alla notificazione del ricorso. La procura è invalida e tale vizio, incidendo sulla validità del rapporto processuale, va rilevato d’ufficio, con conseguente declaratoria di inammissibilità della costituzione degli intimati, indipendentemente dall’eccezione di parte interessata (v.

Cass. n. 17765 del 5 settembre 2005).

Passando all’esame del ricorso, con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51, art. 135, lett. a), del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 48, comma 2, (nel testo vigente anteriormente alla riforma del giudice unico di primo grado), con conseguente nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 161 c.p.c., comma 2, per essere stata la decisione emessa dal Tribunale in composizione monocratica, sottoscritta la sentenza dal giudice unico, mentre la causa avrebbe dovuto essere decisa dal Tribunale in composizione collegiale essendo pendente alla data di istituzione del giudice unico, notificato l’atto introduttivo dell’appello il 25.7.1993.

Con il secondo motivo viene denunciato l’errore di diritto per violazione e falsa applicazione dell’art. 8 c.p.c., nonchè degli artt. 353 e 354 c.p.c., oltre a motivazione contraddittoria giacchè al momento della decisione di primo grado la competenza per valore era limitata a L. 5.000.000, elevata a L. 50.000.000 solo a decorrere dai 30.4.1995 e sul punto la motivazione era contraddittoria per avere stimato la causa nel valore pari a L. 17.800.000.

Con i terzo motivo il ricorrente denuncia l’errore di diritto per violazione e falsa applicazione dell’art. 102 c.p.c., nonchè dell’art. 303 c.p.c. e la contraddittorietà della motivazione per avere ricevuto l’atto di appello lo stesso appellante nel luogo asseritamente indicato quale ultimo domicilio del de cuius.

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. per avere il Tribunale omesso di pronunciarsi tenendo conto della sua posizione nella qualità di erede di T.U., ma solo in quella precedente di possessore del bene.

Con il quinto ed ultimo motivo viene denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 244 e ss. c.p.c., nonchè degli artt. 2721 e ss c.c., oltre a contraddittorietà della motivazione per non avere il giudice del gravame ammesso i capitoli di prova articolati in ordine alla spiegata domanda riconvenzionale.

Quanto al primo motivo – che attiene alla pregiudiziale questione della costituzione del giudice – occorre rilevare che il giudizio che si è svolto avanti al giudice unico de Tribunale di Massa aveva ad oggetto l’appello avverso sentenza del Pretore di Massa relativa a rilascio di immobile per risoluzione del contratto di comodato, per cui rientrava nella competenza del tribunale in composizione collegiale ai sensi del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 48, comma 2, Ord. Giud., nel testo modificato dalla L. 26 novembre 1990, n. 353 (art. 88), trattandosi di controversia, pendente alla data del 30 aprile 1995, in grado di appello. Tale competenza, per quanto qui interessa, è rimasta immutata con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 51 del 1998, istitutivo del giudice unico di primo grado, che all’art. 135, lett. a) stabilisce che i procedimenti d’appello già pendenti alla data di entrata in vigore del decreto sono trattati “sulla base delle disposizioni anteriormente vigenti”.

Ne consegue che la causa in esame, instaurata con citazione notificata il 10.3.1987, doveva essere definita dal tribunale in composizione collegiale.

Il D.Lgs. n. 51 del 1998, art. 190 bis, u.c. stabiliva poi che “alla nullità derivante dalla inosservanza delle disposizioni di legge relative alla composizione del tribunale giudicante si applicano l’art. 158 c.p.c. e art. 161 c.p.c., comma 1”.

Da questa disciplina, applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis in virtù del già ricordato D.Lgs. n. 51 del 1998, art. 135, lett. b) si evince che la violazione delle norme in ordine alla composizione del tribunale, costituisce vizio di costituzione del giudice e dunque è causa di nullità assoluta, in virtù del richiamo dell’art. 161 c.p.c., comma 1, la nullità si converte in motivo di gravame.

In questo senso si è espressa questa Corte, in fattispecie in parte analoga a quella in esame, affermando che alla nullità derivante da vizio di costituzione del giudice, ancorchè assoluta e rilevabile d’ufficio, si applica, in forza della disciplina di cui all’art. 274 bis c.p.c., inserito nel codice di rito dalla L. n. 353 del 1990, art. 31 e abrogato a partire dal 2 giugno 1999, il disposto dell’art. 158 c.p.c. e art. 161 c.p.c., comma 1, e dunque il principio di conversione delle cause di nullità in motivi d’impugnazione, con la conseguenza che la mancata, tempestiva denuncia del vizio “de quo” comporta la necessità di farlo valere attraverso lo strumento dell’impugnazione (v. Cass. 7 ottobre 2004 n. 19992). Quanto affermato comporta che la violazione delle norme in ordine al corretto svolgimento del processo possa dar luogo a nullità, come tale denunciabile con il ricorso ordinario per cassazione, posto che ai sensi dell’art. 135, lett. b) dello stesso decreto “la composizione del tribunale resta regolata dalle disposizioni anteriormente vigenti”, tra le quali non può non essere ricompreso il regime delle nullità conseguenti alla violazione dei principi in tema di composizione del giudice (v. Cass. 5 agosto 2010 n. 18176;

Cass. 11 ottobre 2006 n. 21816), Così stando le cose, la sentenza impugnata va ravvisata inficiata da vizio di violazione di legge e deve essere cassata.

I motivi da due a cinque, intesi a censurare statuizioni della sentenza impugnata dipendenti da quello investito dalla cassazione di cui sub 1), restano assorbiti dal sancito accoglimento del primo mezzo di ricorso, di cui al paragrafo precedente.

La disposta cassazione della sentenza importa che la causa deve essere rinviata, per un rinnovato esame dinanzi ad altro giudice d’appello, in composizione collegiale, del Tribunale di Massa, il quale, avuto riguardo a quello che sarà l’esito finale globale della vertenza, provvedere anche sul regolamento delle spese della presente fase di legittimità ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 3.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti motivi;

cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Massa in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 2^ Sezione Civile, il 28 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2011

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