Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2449 del 27/01/2022

Cassazione civile sez. lav., 27/01/2022, (ud. 28/09/2021, dep. 27/01/2022), n.2449

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – rel. Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8881-2016 proposto da:

P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE ERITREA

n. 20, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO GIUTTARI,

rappresentata e difesa dall’avvocato SCIAMMETTA MARIA CATENA;

– ricorrente – principale –

contro

CONSORZIO PER LE AUTOSTRADE SICILIANE, in persona del 2021 legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO

DI BOCCEA n. 34, presso lo studio dell’avvocato ANNARITA FERA,

rappresentato e difeso dall’avvocato CARMELO MATAFU’;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 85/2016 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 04/02/2016 R.G.N. 294/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

28/09/2021 dal Consigliere Dott. ROBERTO BELLE’.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1.

la Corte d’appello di Palermo, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Termini Imerese, ha respinto integralmente la domanda sollevata da P.A. – agente tecnico esattore con contratti stagionali – finalizzata ad ottenere il riconoscimento dell’illegittimità del termine apposto ai plurimi contratti a tempo determinato intercorsi con il Consorzio Autostrade Siciliane (di seguito, CAS), a fronte della violazione del requisito della temporaneità delle esigenze, rigettando altresì la conseguente domanda di conversione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato e la domanda di risarcimento del danno;

in primo grado il Tribunale aveva parzialmente accolto la pretesa della lavoratrice, respingendo la richiesta di conversione, ma attribuendo 24 mensilità di retribuzione a titolo di risarcimento;

la Corte d’appello ha accolto il gravame ritenendo non provato il danno subito dalla lavoratrice ed ha assorbito il primo motivo riguardante la legittimità del contratto;

2.

P.A. ha proposto cinque motivi di ricorso, cui il CAS ha opposto controricorso, contenente anche un motivo di ricorso incidentale, subordinato al mancato rigetto dei motivi di ricorso principale.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.

il primo motivo di ricorso afferma la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., sostenendosi che la violazione di esso impeditiva della conversione del rapporto non potrebbe realizzarsi allorquando l’assunzione a termine possa avvenire per chiamata diretta.

sotto altro profilo, con il secondo motivo ed il terzo motivo si adduce la violazione e falsa applicazione del combinato disposto della L. n. 56 del 1997 e del D.P.R. n. 487/1994, artt. 27 e 28, in relazione alla L.R. 5 novembre 2001, n. 17, art. 5, perché la corte territoriale non aveva ha tenuto in considerazione l’equiparazione disposta da tale legge degli enti pubblici economici sottoposti a controllo, tutela e vigilanza della Regione o degli Enti Territoriali ai datori di lavoro privati, rilevandosi altresì come le assunzioni fossero state disposte sulla base di graduatorie formate previa selezione e riportando il tutto anche ad una censura di difetto di motivazione in ordine a fatti decisivi ed omesso esame della documentazione;

1.1.

i motivi riguardano tutti, da diverse angolazioni, il tema del diritto del lavoratore ad ottenere la conversione a tempo indeterminato in ragione dell’accertata illegittimità del contratto a termine o di più d’uno di essi;

1.2.

i tre motivi possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro connessione e sono infondati;

questa S.C. ha già precisato (Cass. 11 febbraio 2021, n. 3558, da cui sono tratte le citazioni che seguono) che “il Consorzio per le Autostrade Siciliane è ente pubblico non economico, istituito ai sensi della L. n. 531 del 1982, art. 16, sicché i rapporti di lavoro che lo stesso instaura vanno qualificati di impiego pubblico contrattualizzato e sono disciplinati dal D.Lgs. n. 165 del 2001 (Cass. S.U. n. 17148/2011 e fra le più recenti Cass. n. 28423/2020), che ricalca la disciplina in precedenza dettata dal D.Lgs. n. 29 del 1993, recepito dalla Regione Sicilia con la L.R. n. 10 del 2000”;

si è quindi soggiunto che “dall’applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, le cui norme dettano principi fondamentali che limitano l’autonomia delle Regioni a statuto speciale (cfr. Corte Cost. n. 16/2020 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 5.1), discende che anche nella fattispecie opera l’orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, ai sensi dell’art. 36 del richiamato decreto, nell’impiego pubblico contrattualizzato la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione di lavoratori non può mai comportare la costituzione di rapporti a tempo indeterminato”; fino ad affermarsi che “detto orientamento, qui ribadito, ha valorizzato i principi affermati dalle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 5072/2016), dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 89/2003) e dalla Corte di Giustizia (sentenza 7.9.2006 causa C-53/04 Marrosu e Sardino) per escludere profili di illegittimità costituzionale e di contrarietà al diritto dell’Unione del divieto di conversione ed ha trovato ulteriore avallo nella più recente giurisprudenza del Giudice delle leggi (Corte Cost. n. 248/2018) e della Corte di Lussemburgo (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C-494/16, Santoro), che, da un lato, ha ribadito l’impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, dall’altro ha riaffermato che la clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla Dir. 1999/70/CE non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purché sia prevista altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare e se del caso a sanzionare il ricorso abusivo alla reiterazione del contratto a termine”;

“né si può sostenere – è stato ancora detto e va qui riconfermato, n.d.r. – che il divieto di conversione sarebbe privo di copertura costituzionale nei casi in cui, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, lett. b), l’assunzione può legittimamente essere disposta, a prescindere dal previo esperimento di procedura concorsuale, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento” e ciò in quanto “l’argomento è già stato esaminato e disatteso da questa Corte, la quale ha evidenziato che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall’art. 97 Cost., comma 4, si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della Pubblica Amministrazione, che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l’immissione stabile nei ruoli a prescindere dall’effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell’ente pubblico”, con argomento che vale anche rispetto al fatto che le assunzioni fossero avvenute previa selezione, essendo pur sempre destinate però a rapporti temporanei;

concludendosi infine nel senso che “la regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell’ipotesi in cui per l’assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all’esito di procedura concorsuale (Cass. n. 8671/2019 e Cass. n. 6097/2020) e che “non rileva, pertanto, il richiamo alla L.R. Sicilia n. 17 del 2001, art. 5, che ha esteso al Consorzio per le Autostrade Siciliane le norme regionali in materia di assunzioni dettate per gli enti pubblici economici dalla L.R. n. 18 del 1999, art. 13, né il ricorrente può invocare, ai fini della conversione, il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 4685/2015 perché quel principio opera per i soli enti pubblici economici, in relazione ai quali, una volta esclusa la necessità della procedura concorsuale, torna ad espandersi la disciplina ordinaria del rapporto di lavoro che è quella dettata per i datori privati”, dovendosi affermare che “viceversa per gli enti pubblici non economici l’intervento del legislatore regionale sulle forme del reclutamento lascia Immutato il regime della nullità testuale stabilito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, rispetto al quale l’accesso all’impiego mediante concorso costituisce solo una delle rationes che giustificano la specialità della norma rispetto alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 368 del 2001”;

2.

il quarto motivo affronta il tema del danno ed afferma la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, perché la Corte territoriale ha posto in capo al lavoratore l’onere di prova del danno ai fini del risarcimento ed analogamente il quarto motivo si incentra, sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, sulla violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 comma 6, per non avere la Corte di merito valorizzato la funzione sanzionatoria della norma;

il motivo è fondato, avendo le S.U. di questa S.C. stabilito che “in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito” (Cass., S.U. 15 marzo 2016, n. 5072);

3.

il quinto motivo si incentra, sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, sulla violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 6, per non avere la Corte di merito valorizzato la funzione sanzionatoria della norma e per avere, accogliendo l’appello del CAS sul presupposto che non vi fosse stata prova del danno, implicitamente disatteso il gravame incidentale della lavoratrice con cui si chiedeva di incrementare la misura del risarcimento riconosciuta dal Tribunale;

il motivo va rigettato;

l’esclusione di una concreta prova del danno, in sé non attinta in punto di fatto da congrui rilievi nel corpo del motivo, rende infatti definitiva l’esclusione di un risarcimento, al di fuori dei limiti entro cui esso, secondo il principio richiamato al punto 2 che precede, va presunto come conseguenza dell’eventuale illegittimità della reiterazione dei contratti a termine che fosse in ipotesi accertata;

4.

il motivo di ricorso incidentale, riguardante le questioni sulla legittimità del termine di durata dei contratti, è mal posto, in quanto nella sentenza impugnata si legge chiaramente che essa assorbiva le questioni sull’illegittimità dei termini (contenute, si dice, nel primo motivo di appello) perché la ritenuta carenza di prova del danno ne rendeva inutile l’esame (v. la sentenza impugnata, pag. 3, secondo periodo);

quindi, i profili riguardanti l’illegittimità dei termini apposti ai contratti oggetto di causa non sono stati affrontati e rispetto ad essi non vi è stata soccombenza del CAS e dunque non poteva esservi impugnazione;

5.

conclusivamente deve cassarsi la sentenza impugnata, in accoglimento del quarto motivo, con rinvio alla medesima Corte d’Appello la quale, in diversa composizione, valuterà i profili di illegittimità dei termini menzionati al punto 4 che precede ed eventualmente, ove dovesse addivenire al riconoscimento di tale illegittimità, pronuncerà sul danno adeguandosi al principio riportato al punto 2 e tenuto conto di quanto precisato al punto 3.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso principale, rigetta i primi tre ed il quinto, dichiara inammissibile il motivo di ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Palermo, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2022

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