Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24438 del 21/11/2011

Cassazione civile sez. I, 21/11/2011, (ud. 26/10/2011, dep. 21/11/2011), n.24438

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – rel. Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sui ricorsi riuniti iscritti ai n. 26087 e 29390 del Ruolo Generale

degli affari civili dell’anno 2006 da:

C.M. (c.f. (OMISSIS)), M.V.,

M.A. e M.N., quali eredi di Ma.

A., titolare della omonima impresa individuale, elettivamente

domiciliati in Roma, Via dei Gracchi n. 187, presso l’avv. Giovanni

Magnano di San Lio, con l’avv. TRIMBOLI Salvatore, che li rappresenta

e difende, i primi tre per procura a margine del ricorso e la quarta

per procura autenticata per notar Carmine Maliardo di Bergamo, del 19

settembre 2006, n. 116407 Rep.;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO PER L’A.S.I. (AREA DI SVULUPPO INDUSTRIALE) DI CATANIA

(c.f. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante p.t.,

autorizzato a stare in giudizio da determina dirigenziale n. 93 del

12 ottobre 2006 e rappresentato e difeso, per procura a margine del

controricorso, dall’avv. GIUSTOLISI Salvatore di Catania;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Corte d’appello di Catania, Sezione Prima

Civile, n. 652/05, del 5 marzo – 23 giugno 2005.

Udita all’udienza del 26 ottobre 2011 la relazione del Cons. Dr.

Fabrizio Forte e sentiti l’avv. Trimboli, per i ricorrenti, e il P.M.

Dr. FUCCI Costantino, che conclude per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 2 luglio 1992, Ma.An. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Catania il locale Consorzio A.S.I., chiedendo la condanna di questo a pagargli L. 378.239.080 e accessori, quali “somme e indennizzi di giusta spettanza L. 20 marzo 1865, ex art. 345, all. F ed ex art. 1671 c.c.” (pag. 10 sentenza impugnata).

La domanda del M. si fondava sulla risoluzione unilaterale dell’appalto concluso dalle parti il 28 dicembre 1987 per la manutenzione straordinaria della fognatura del (OMISSIS) in corrispettivo di L. 814.318.265, a seguito dell’annullamento dai giudici amministrativi della aggiudicazione dell’appalto che aveva iniziato ad eseguire. L’attore deduceva che, in esecuzione della sentenza del TAR di Catania n. 765/90 che aveva annullato, su ricorso di un concorrente pretermesso, la gara e l’aggiudicazione al M. dei lavori di cui sopra, il Consorzio A.S.I., con delibera del 31 gennaio 1991, aveva risolto l’appalto in corso di esecuzione con lui che era stato scelto come contraente a causa della illegittima aggiudicazione della gara, per cui aveva diritto al risarcimento del danno da liquidare in base alle norme indicate negli esborsi subiti per l’esecuzione del contratto e con l’indennizzo del decimo delle opere rimaste ineseguite di cui all’art. 345 della legge sulle opere pubbliche del 1865.

Il Consorzio eccepiva la litispendenza con altro giudizio arbitrale in corso e la improponibilità o inammissibilità delle domande da rigettare comunque nel merito.

Il Tribunale di Catania, dopo il decesso dell’attore e la costituzione in giudizio degli eredi odierni ricorrenti, con sentenza del 20 settembre 2000, in parziale accoglimento della domanda, condannava il convenuto a pagare agli attori le spese di gara, liquidate in L. 6.439.000 con rivalutazione e interessi sul capitale rivalutato anno per anno, affermando che l’azione doveva qualificarsi di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi del M..

Entrambe le parti proponevano appello; per quanto rileva, gli eredi di M., in via principale, censuravano la sentenza del tribunale, per avere ritenuto automaticamente caducato il contratto a causa dell’annullamento dell’aggiudicazione e dichiarato affievoliti i diritti dell’appaltatore in interessi legittimi, che non avevano invece rilievo alcuno nel risarcimento di cui alla citazione, per il danno effetto della risoluzione unilaterale dell’appalto dalla committente a seguito dell’annullamento della gara indetta da essa, che quindi doveva corrispondere, per le norme di legge di cui alla citazione, quanto richiesto dal loro dante causa.

Il tribunale aveva errato nell’affermare che la lesione dell’interesse legittimo alla regolarità della procedura di aggiudicazione comportasse solo il rimborso delle spese di gara e non l’accoglimento delle altre richieste dall’attore di essere reintegrato degli esborsi subiti per acquistare nuovi macchinar per eseguire i lavori e di ricevere l’indennizzo del 10% dei lavori ineseguiti.

Il Consorzio A.S.I. di Catania, in via incidentale, chiedeva alla Corte territoriale di annullare la sentenza di primo grado, perchè aveva emesso una condanna per un risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi in accoglimento di una domanda mai proposta dal M..

La Corte d’appello di Catania, con sentenza del 23 giugno 2005, ha rigettato l’appello principale e accolto quello incidentale, ritenendo infondata la domanda originaria e inammissibile quella modificata dal Tribunale di risarcimento per lesione di interessi legittimi e ha compensato le spese di entrambi i gradi di causa tra le parti.

Per la cassazione di tale sentenza della Corte di merito, che non risulta notificata a cura di nessuna delle parti, gli eredi dell’originario attore propongono ricorso principale notificato il 22 settembre 2006 di quattro motivi, cui resiste il Consorzio per l’ASI di Catania, con controricorso e ricorso incidentale di un unico motivo, illustrato da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., notificato a mezzo posta il 23 – 26 ottobre 2006.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente i due ricorsi contro la stessa sentenza devono riunirsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

1.1. Il primo motivo del ricorso principale degli eredi M. denuncia violazione della L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F. e dell’art. 1671 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, anche per carenze motivazionali, sul fatto controverso decisivo per il giudizio dell’efficacia del contratto d’appalto.

La Corte d’appello, sul presupposto che l’annullamento retroattivo dell’aggiudicazione dal TAR aveva determinato la inefficacia originaria del contratto, da ritenere “tamquam non esset”, ha giustificato la risoluzione unilaterale o recesso del Consorzio, in violazione degli artt. 1372 e 1373 c.c., negando l’applicabilità della L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F e dell’art. 1671 c.c., norme applicabili ai soli rapporti sorti da contratti “efficaci”, che nel caso non vi erano, a differenza di quanto dedotto dagli appellanti.

Ad avviso degli eredi M. l’inefficacia dell’appalto è sopravvenuta e deve ritenersi iniziata con la risoluzione unilaterale del Consorzio, tanto che la violazione delle norme che precedono ha reso possibile il rigetto della domanda del M..

Quest’ultimo, in quanto il contratto era stato stipulato sull’accordo delle parti e la gara era stata annullata successivamente a tale stipulazione, nel corso di tali vicende aveva iniziato ad eseguire i lavori, acquistando nuovi mezzi strumentali alla loro esecuzione con esborsi di cui ha invano chiesto il pagamento ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 345, ali. F che lo legittimava anche a chiedere il 10% delle opere ineseguite.

Pure a ritenere inefficace il contratto per l’annullamento dell’aggiudicazione, secondo il ricorso, tale inefficacia era sopravvenuta e non poteva negarsi che il rapporto d’appalto era stato effettivo e di diritto fino al recesso del Consorzio, restando quindi applicabili le norme di cui al motivo di ricorso disapplicate nel merito.

Il quesito di diritto chiede di enunciare il principio che il contratto di appalto pubblico risolto dal committente per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione dal TAR, è produttivo di effetti fino al momento della risoluzione ad opera del committente che, in base a detto accordo produttivo di effetti, è tenuto a pagare quanto spetta all’appaltatore ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F. 1.2. Con il secondo motivo del ricorso principale, la C. e i M. deducono violazione degli artt. 112, 163 e 345 c.p.c., anche per insufficienze motivazionali (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5) sul c.d. mutamento della domanda, per il preteso affievolimento dei diritti soggettivi del M. in interessi legittimi, che il tribunale ha ritenuto lesi dalla aggiudicazione illegittima dei lavori, condannando il Consorzio solo per tale lesione a rimborsare le spese dell’appaltatore per partecipare alla gara.

Secondo i ricorrenti, la condanna al risarcimento del danno che il primo giudice ha affermato essere effetto della lesione di interessi legittimi del M. è derivata solamente dalla diversa qualificazione giuridica data dal tribunale all’oggetto della causa di cui alla citazione.

La citazione originaria ai sensi dell’art. 163 c.p.c., è rimasta sempre identica e fondata sugli stessi fatti, cioè la gara illegittima indetta dal Consorzio, l’annullamento di essa e dell’aggiudicazione e la conseguente risoluzione dell’appalto dal committente, per fatti non imputabili all’appaltatore, cui doveva riconoscersi una reintegrazione per equivalente di quanto perso o non guadagnato, come sancito dalla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F. Ai sensi dell’art. 345 c.p.c., neppure vi era stata domanda nuova in appello, in quanto il M. e i suoi aventi causa hanno con il loro gravame solo insistito nel domandare i danni subiti dall’impresa per il recesso dall’appalto, avendo il tribunale qualificato la tutela richiesta come risarcitoria di interessi legittimi lesi, con statuizione impugnata dall’attore che affermava invece di avere azionato i suoi diritti sorti con il contratto di appalto.

La insufficiente motivazione dei giudici del merito sulla natura della situazione lesa a base della domanda non da ragione della scelta ermeneutica della Corte d’appello in ordine al preteso mutamento in una azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi della originaria citazione, con cui si era chiesto di reintegrare il M. nei diritti sorti dall’appalto per la sopravvenuta inefficacia di tale contratto a causa dell’ illegittima aggiudicazione e delle irregolarità della gara indetta dal Consorzio.

1.3. Si lamenta in terzo luogo violazione degli artt. 112, 163 e 345 c.p.c., e insufficiente motivazione della sentenza impugnata sotto l’altro profilo della c.d. extrapetizione del Tribunale, erroneamente rilevata dalla Corte territoriale, sulla domanda della impresa M. di risarcimento del danno, per avere ritenuto l’azione fondata sulla tutela reintegratoria di danni da lesione di interessi legittimi.

Ad avviso dei ricorrenti, mai il loro dante causa aveva prospettato in primo grado una domanda per responsabilità del Consorzio per lesione di interessi legittimi dell’attore, avendo chiesto solo la condanna del committente che aveva risolto unilateralmente il contratto, di pagare le perdite e i mancati guadagni di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 345, All. F, senza definire la natura giuridica della situazione soggettiva lesa dalla stazione appaltante.

1.4. Si censura infine la disciplina delle spese nel giudizio di appello, che avrebbe dovuto confermare la condanna di primo grado del Comune alle spese e ripetere la stessa condanna anche per l’appello, avendo invece, con la compensazione immotivata, violato l’art. 91 c.p.c., che viene richiamato nel quesito ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., per dedurne la disapplicazione dalla Corte territoriale.

2. Il ricorso incidentale condizionato del Consorzio A.S.I. di Catania censura la sentenza di appello per avere ritenuto tempestiva la produzione di documenti da parte degli odierni ricorrenti in quel grado, in violazione della L. 22 luglio 1997, n. 276, art. 13 e dell’art. 189 c.p.c., anche per carenze motivazionali, avendo affermato erroneamente che il rinvio in istruttoria della causa, costituiva remissione in termini della controparte per produrre la documentazione, la cui esibizione era invece preclusa.

3.1. Il primo motivo del ricorso principale è infondato, in quanto presuppone la validità ed efficacia temporanea del contratto e del rapporto d’appalto da esso sorto, la cui risoluzione unilaterale dal Consorzio, senza colpa del M., dovrebbe qualificarsi inadempimento del committente. Quest’ultimo ha dato esecuzione al disposto annullamento dal Tar Catania della gara e della aggiudicazione dei lavori al dante causa dei ricorrenti, scelto irregolarmente come appaltatore e tale condotta non può qualificarsi da sola illecita o non conforme alla legge e tale osservazione comporta che non è un inadempimento del Consorzio.

I ricorrenti, qualificando come “risarcitoria” l’azione esercitata dal loro dante causa, erroneamente insistono nell’affermare la natura “contrattuale” della responsabilità del Consorzio A.S.I. committente, in base alla quale il M. ha chiesto “il pagamento” dei danni subiti, liquidandoli ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 345, All. F, dando per scontata l’esistenza di un rapporto obbligatorio venuto meno per la risoluzione unilaterale del committente, richiamando pure l’art. 1671 c.c. e il recesso di ogni appalto anche di diritto privato.

La “esecuzione” di un appalto pubblico, nel corso della quale può aversi la risoluzione unilaterale del rapporto dalla P.A. committente, non necessariamente presuppone, nel quadro normativo di riferimento del capo 3^ della legge sulle opere pubbliche del 1865, la validità ed efficacia del contratto. L’appalto in parte eseguito dal M. per l’annullamento dell’aggiudicazione e della gara dai giudici amministrativi, costituisce un rapporto di mero fatto, perchè il contratto da cui derivava doveva considerarsi privo di effetti, avendo il Consorzio, con la c.d. risoluzione unilaterale, solo adempiuto al suo obbligo di conformarsi al giudicato della decisione del TAR (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 112, e segg.), non esercitando poteri pubblici.

Il Consorzio ha solo rilevato che la esecuzione dell’appalto, a causa della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione a base del contratto, non poteva proseguire mancando dall’origine un rapporto di diritto e ha quindi deliberato la c.d. risoluzione unilaterale del contratto, atto meramente dichiarativo dell’inefficacia originaria di questo.

La qualificazione della presente azione di risarcimento da responsabilità contrattuale porta a qualificare la c.d. risoluzione del Consorzio come inadempimento della stazione appaltante, mentre la con essa la stazione appaltante adempie ad un obbligo sorto dalla sentenza di annullamento e non può definirsi condotta illecita del controricorrente.

La presa d’atto dell’inefficacia o inesistenza giuridica del rapporto per l’illegittimità della gara e dell’aggiudicazione è il modo con cui il Consorzio nel caso ha attuato il suo obbligo di eseguire la sentenza dei giudici amministrativi, che ha annullato l’aggiudicazione al M., viziata da un esercizio abusivo dei poteri pubblici della committente nei confronti del concorrente pretermesso e non certamente del soggetto scelto come contraente in modo irregolare.

Il M. fonda la sua domanda risarcitoria sulla violazione dal Consorzio dei suoi doveri di comportamento secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.) non diversi da quelli di ogni altro soggetto futuro contraente nella fase prodromica del contratto, esercitando una posizione tutelabile nei rapporti tra privati oltre che nei confronti della P.A., senza che assuma rilievo immediato e diretto, l’esercizio abusivo dei suoi poteri nei confronti del concorrente pretermesso.

Questa Corte ha affermato più volte che, per l’annullamento dell’aggiudicazione dal giudice amministrativo, l’appalto concluso dalla stazione appaltante e dall’aggiudicatario illegittimamente scelto, è inefficace sin dall’origine e da qualificare tamquam non esset (così, con Cass. 2 settembre 2004 n. 17693, citata nella sentenza d’appello, Cass. 11 febbraio 2008 n. 3185 e, per il riconoscimento ai giudici amministrativi del potere di privare d’effetti il contratto d’appalto nelle materie di giurisdizione esclusiva dal dicembre 2009, S.U. 10 febbraio 2010 n. 2906).

Il primo motivo di ricorso, in quanto chiede di applicare le norme che regolano la risoluzione e il recesso nell’ambito di un rapporto contrattuale efficace e in applicazione della L. n. 2248 del 1865, art. 345 e art. 1671 c.c., di cui si lamenta la violazione, deve essere rigettato.

Tali norme regolano una ipotesi di recesso legittimo del committente, nel corso della regolare esecuzione del contratto di appalto, mentre l’azione del M. è stata fondata su una responsabilità del Consorzio non inquadrabile come meramente contrattuale, derivando dal comportamento di questo violativo delle regole di correttezza, nella fase prodromica al contratto (artt. 1337 e 1338 c.c.: per un inquadramento nel negozio anche come fonte di tale responsabilità cfr. però: Cass. 25 luglio 2006 n. 16397).

Le norme invocate, se rilevano come limite della domanda e della liquidazione dei danni da risarcire, non qualificano la responsabilità del Consorzio ma limitano la misura del risarcimento richiesto, che non si fonda sulla pretesa illiceità del recesso, che è invece effetto della esecuzione del giudicato del Tar, cui si è ottemperato dalla P.A. che ha attuato il decisum della pronuncia giurisdizionale, senza abusi di potere che possano rilevare per il risarcimento.

La responsabilità a base della domanda del M. non deriva da inadempimento degli obblighi mai sorti da un appalto apparente e privo di effetti, già al momento della sua stipulazione, come è emerso con l’annullamento retroattivo dell’aggiudicazione da parte del Tar, ma dall’affidamento incolpevole dell’appaltatore, nella fase anteriore alla stipula del contratto, in quella dell’accordo conseguente e nell’inizio di esecuzione dell’appalto che poteva presumere valido e della cui invalidità doveva essere consapevole il Consorzio che aveva indetto la gara illegittima, scegliendo erroneamente l’attore per stipulare il contratto.

Le norme che si deducono violate dai ricorrenti nel motivo di ricorso presumono un rapporto d’appalto giuridicamente vincolante e non di mero fatto come quello in parte eseguito dal M. per comportamento scorretto del committente.

In quanto si denunciano violazioni di norme inapplicabili alla fattispecie, il primo motivo del ricorso principale è infondato e al quesito di diritto proposto non può che darsi risposta negativa.

1.2. Il secondo e terzo motivo di ricorso vanno esaminati insieme, perchè entrambi, pur denunciando vizi processuali, deducono in realtà violazioni di norme del codice di rito da esaminare in rapporto alla natura della responsabilità a base della domanda del M. e quindi alla situazione soggettiva lesa, per la quale si è chiesta la tutela giurisdizionale.

L’attore e i suoi aventi causa, ad avviso dei giudici di merito, avrebbero modificato in corso di causa le loro originarie pretese di cui alla citazione del 1992 (art. 163 c.p.c.), violando in tal modo gli artt. 112 e 345 c.p.c..

Affermano i ricorrenti che non vi è stata mutatio libelli e che, dal Tribunale di Catania prima e dalla Corte d’appello poi, si è solo data una qualificazione giuridica diversa alla situazione soggettiva lesa a base della domanda di risarcimento del M., essendo sempre rimasti fermi i fatti costituenti la causa petendi dell’azione nei due gradi di giudizio: illegittimità della gara e dell’aggiudicazione da parte del Consorzio che ha per tale condotta poi fatto venire meno gli effetti dell’appalto, eseguito parzialmente e in buona fede dal M..

L’attore ha domandato il risarcimento dei danni subiti per effetto di atti e comportamenti del Consorzio nella fase precedente al contratto, lesivi del suo affidamento nella correttezza e buona fede di controparte, rendendo l’atto inefficace con un comportamento complessivo che ha leso detto affidamento del M..

Erroneamente l’azione del M. si è qualificata nella sentenza di primo grado di risarcimento danni da lesione di interessi legittimi e, come tale, ritenuta inammissibile e preclusa dalla Corte d’appello, in quanto diversa da quella proposta nel 1992, con cui il M., scelto come contraente in una gara illegittima e che aveva perso gli effetti a sè favorevoli dell’atto annullato, che egli poteva ritenere valido, ha, per tale vicenda, chiesto i danni al Consorzio. La risoluzione del rapporto non costituisce, nel caso di specie, un atto di autotutela della P.A., espressione di un esercizio abusivo dei poteri del Consorzio e lesivo di interessi legittimi dell’appaltatore (Cass. S.U. 22 giugno 2007 n. 14572 che riguarda però un caso di revoca in autotutela di una concessione, ritenuta espressione di abusivo esercizio di un potere pubblico).

La domanda di risarcimento del M. non si è mai riferita alla tutela di posizioni soggettive affievolite, fondandosi invece sull’affidamento dell’aggiudicatario M. nella correttezza della scelta di lui come contraente nella fase prodromica e preparatoria del contratto, nella quale i futuri contraenti non devono essere lesi nella reciproca fiducia di comportamenti secondo correttezza dell’altra parte.

L’affidamento reciproco dei contraenti nella correttezza dei comportamenti della controparte nella fase preliminare o prodromica del contratto ritenuto valido e efficace da chi ne ha iniziato l’esecuzione, rileva in tutti i contratti, sia privati che ad evidenza pubblica, vincolando le parti future dell’atto a una condotta secondo buona fede.

Tale posizione soggettiva tutelabile si è ritenuta da autorevole dottrina rapportabile alla categoria degli interessi legittimi di diritto privato e la responsabilità che deriva dalla sua lesione non è sicuramente contrattuale, per quanto detto nel precedente paragrafo, nè attiene ad una ipotesi tout court di ingiusta lesione di un diritto da terzi, ai sensi dell’art. 2043 c.c., avendo invece a fondamento il “contatto” tra le parti del futuro contratto. Per la domanda risarcitoria da lesione di interessi legittimi pretensivi tutelatali con il legittimo svolgimento della gara e con una regolare aggiudicazione, unico legittimato titolare delle posizioni lese è il concorrente pretermesso per l’abusivo esercizio dei poteri dalla P.A. committente nei suoi confronti, il quale può chiedere la tutela demolitoria o reintegratola – per equivalente o in forma specifica di tale interesse legittimo – al giudice amministrativo che accoglierà la domanda, se compatibile con gli interessi pubblici della P.A. che ha indetto la gara (Cass. 25 ottobre 2007 n. 22370).

Nessun interesse legittimo viene in rilievo invece nella fattispecie, in rapporto alla tutela chiesta dal M. al giudice ordinario per lesione del suo affidamento incolpevole nella regolarità e legittimità dell’aggiudicazione, e quindi degli atti e delle condotte del Consorzio A.S.I. anteriori alla stipula dell’appalto.

Si è esattamente rilevato che “La controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento del danno proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione in una gara successivamente annullata dal Tar perchè illegittima su ricorso di altro concorrente, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non essendo chiesto l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione (che, semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel giudizio amministrativo promosso dal concorrente pretermesso) e quindi non rimproverandosi alla P.A. l’esercizio illegittimo di un potere consumato nei confronti di chi agisce, ma solo la colpa di averlo indotto a sostenere spese nel ragionevole convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza prevista nel contratto stipulato a seguito della gara” (così S.U. 23 marzo 2011 n. 6596, da leggere in un contesto di analoghe decisioni con la medesima data tutte relative alla perdita di effetti favorevoli di atti della P.A. annullati dai giudici amministrativi – cioè S.U. n.ri 6594, 6595, – decisioni connesse al precedente di cui a S.U. 25 febbraio 2011 n. 4614).

La responsabilità a base della domanda di risarcimento non è qualificabile come contrattuale, cui si avvicina perchè consegue al “contatto” tra le future parti per la stipula del contratto e alle scorrettezze del committente, con rilievo ai fini della disciplina della prova applicabile che è quella dell’art. 1218 c.c., ma non può, per la stessa ragione, neppure parificarsi a quella meramente extracontrattuale.

Non v’è stata violazione dell’art. 163 c.p.c., dal giudice del Tribunale nel qualificare erroneamente l’azione del M. come istanza di tutela di interessi legittimi, ma la norma è stata violata dalla sentenza impugnata della Corte d’appello, che ha identificato nella citazione una domanda diversa da quella proposta, come accolta in primo grado, ritenendo extrapetizione soltanto una diversa qualificazione giuridica data dai giudici, alla posizione soggettiva a base della chiesta tutela giurisdizionale.

Il M. aveva domandato la reintegrazione per equivalente delle perdite e dei mancati guadagni conseguenti a un comportamento del Consorzio lesivo del suo affidamento in una condotta regolare e lecita del convenuto cui era tenuta la controparte già nella fase preparatoria del contratto e prima che nascesse l’appalto.

Ciò accade in ogni contratto, privato o ad evidenza pubblica, qualora una parte ignori una causa di invalidità del negozio nota a controparte o quando questa fosse “tenuta a conoscerla”, in una situazione analoga a quella prevista nell’art. art. 1338 c.c., e non essendo stato il M. informato di tale invalidità tempestivamente e avendogli anzi il committente imposto la stipula dell’appalto dopo la proposizione del ricorso al Tar del contraente pretermesso, correttamente ha domandato il risarcimento per le perdite e i mancati guadagni effetto della violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.

Comunque si qualifichi tale responsabilità, essa non può essere contrattuale nel senso proprio del termine, mancando una valida obbligazione da contratto, che nel caso è tamquam non esset e privo di effetti, mentre il dovere delle parti di correttezza esisteva sin dal momento del loro contatto per effetto della partecipazione del M. alla gara.

Va rilevato nel caso un rapporto tra committente e appaltatore solo di fatto, per cui la responsabilità di controparte invocata in domanda dal M., deriva solo dalla violazione dal Consorzio del suo obbligo di comportarsi secondo le regole della correttezza e buona fede applicabili già per il “contatto” precedente e preparatorio del negozio, derivato tra le parti per effetto del bando e delle attività successive di gara.

Una delle parti (il committente) ha indetto la gara e dato esecuzione ad un’illegittima aggiudicazione che ha determinato un apparente perfezionamento del contratto cui il M. si è adeguato; se quest’ultimo era in buona fede, la condotta del Consorzio è stata lesiva di una posizione soggettiva esistente prima della stipula di qualsiasi contratto per la quale chi ha comportamenti non corretti è tenuto al risarcimento delle perdite e dei mancati guadagni subiti dalle controparti in buona fede.

Causa petendi della domanda del M. è stata la responsabilità da “contatto” tra attore e Consorzio anteriore alla stipula del contratto solo apparente, più volte rilevata da questa Corte con incidenza di tale titolo dell’azione sull’onere della prova, che è analogo a quello di cui all’art. 1218 c.c. (sul “contatto sociale”, di recente Cass. 13 luglio 2010 n. 16394 e 3 marzo 2010 n. 5067).

Tale responsabilità non deriva da mero inadempimento contrattuale nè è effetto del ed. torto aquiliano di cui all’art. 2043 c.c. (nello stesso senso la già cit. Cass. n. 16937/2006) ma la sua individuazione comporta solo una diversa qualificazione della situazione soggettiva azionata in giudizio, fermi restando gli stessi fatti sempre invocati, come fondamento della domanda risarcitoria da ritenere quindi non modificata dall’attore rispetto alla citazione.

Il titolo dell’azione è rimasto fermo anche nell’appello degli aventi causa dell’attore e nessuna mutatio libelli si è avuta, essendosi quindi, dai giudici del merito, violati gli artt. 112 e 345 c.p.c., con il ritenere preclusa una domanda fondata sempre sugli stessi fatti esposti in citazione (art. 163 c.p.c.), dato che con l’appello che impugnava il parziale rigetto di essa, si censurava la qualificazione giuridica dell’azione data dal tribunale (sui rapporti tra art. 112 c.p.c., e qualificazione giuridica dei fatti ad opera del giudice, in ragione del principio iura novit curia, cfr. Cass. 24 marzo 2011 n. 6757 e 13 dicembre 2010 n. 25140).

Si è in presenza della lesione di una situazione soggettiva non inquadrabile nella mera bipartizione tra interessi legittimi e diritti, ma assimilabile maggiormente a questa seconda categoria di posizioni soggettive, in quanto, sul piano civilistico, nessuna discrezionalità vi è nella tutela dell’affidamento di cui sopra, rilevante quanto meno nei limiti dell’interesse contrattuale negativo, comunque si qualifichi la pretesa di correttezza della condotta dell’altra parte prima del contratto, si definisca essa come aspettativa, diritto, ovvero interesse qualificato.

Quando la parte scorretta è stata una P.A., il contraente favorito dalla gara illegittima per cui è stato scelto, può agire a tutela di detto affidamento, anche ai sensi dell’art. 97 Cost. (sulla responsabilità precontrattuale della P.A., Cass. 10 agosto 2008 n. 17650 e 26 gennaio 2007 n. 1752); la rilevata violazione delle norme di cui al secondo e terzo motivo di ricorso, data l’assenza di interessi legittimi del M. da tutelare nella presente controversia (secondo motivo) ed avendo gli odierni ricorrenti nel loro appello principale insistito nel porre a base della loro domanda i medesimi fatti di cui alla citazione introduttiva, comporta l’errata applicazione dalla Corte d’appello delle norme di cui a detti motivi, che sono quindi fondati e vanno accolti, con assorbimento del quarto motivo sulle spese della causa nel merito, venuta meno per la cassazione della sentenza per i motivi ritenuti fondati.

2.1. Infondato è il ricorso incidentale del controricorrente Consorzio, che lamenta l’erronea ammissione della produzione dal M. di documenti esibiti in primo grado dopo le conclusioni rese e poi con il suo appello.

Il processo infatti era già pendente alla data di entrata in vigore della L. 26 novembre 1990, n. 353, che ha modificato la precedente disciplina della produzione di documenti, precludendola in appello, mentre in precedenza era consentita, salvo gli effetti della tardiva produzione sulle spese di causa.

La nuova normativa non è applicabile ai processi pendenti alla data della sua entrata in vigore e, dovendo ritenersi come prodotti in appello i documenti di cui al motivo di ricorso, con condotta processuale lecita per la disciplina previgente della fattispecie, l’impugnazione non può che rigettarsi, perchè infondata (Cass. 16 maggio 2007 n. 11291, 29 maggio 2006 n. 12744).

4. In conclusione dei ricorsi riuniti, vanno rigettati il primo motivo del ricorso principale degli eredi M. e il ricorso incidentale del Consorzio A.S.I. e devono essere invece accolti il secondo e il terzo motivo della impugnazione principale, con assorbimento conseguente del quarto motivo.

Va quindi cassata la sentenza impugnata in relazione ai motivi di ricorso principali accolti e la causa va rinviata alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione, perchè si uniformi ai principi enunciati e regoli anche le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il primo motivo e accoglie il secondo e terzo motivo del ricorso principale, dichiara assorbito il quarto motivo di detta impugnazione e rigetta il ricorso incidentale;

cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia la causa alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima CIVILE della Corte Suprema di Cassazione, il 26 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2011

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