Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24434 del 30/10/2013

Civile Sent. Sez. 5 Num. 24434 Anno 2013
Presidente: PIVETTI MARCO
Relatore: OLIVIERI STEFANO

SENTENZA

sul ricorso 1146-2010 proposto da:
AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
– ricorrente contro

2012
2563

ALFATHERM SPA;
– intimato –

Nonché da:
ALFATHERM SPA quale incorporante della ALFATHERM SPA,

Data pubblicazione: 30/10/2013

elettivamente domiciliata in ROMA PIAllA D’ARACOELI 1,
presso lo studio dell’avvocato MAISTO GUGLIELMO, che
lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato
CAVERI ALBERTO con procura notarile del Not. Dr. VITO
PINTO in MILANO rep. n. 282040 del 04/02/2010;

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;
–

intímato

–

avverso la sentenza n. 86/2008 della COMM.TRIB.REG. di
MILANO, depositata il 12/11/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 17/12/2012 dal Consigliere Dott. STEFANO
OLIVIERI;
udito per il ricorrente l’Avvocato ZERMAN che ha
chiesto l’accoglimento;
uditi per il controricorrente gli Avvocati MAISTO e
CAVERI che hanno chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. TOMMASO BASILE che ha concluso per
l’accoglimento di entrambi i ricorsi.

– controricorrente incidentale –

Svolgimento del processo

Con sentenza 12.11.2008 n. 86 la Commissione tributaria della regione

della Agenzia delle Entrate e l’appello incidentale proposto dalla
contribuente Alfatherm s.p.a., confermando la decisione di prime cure che
aveva parzialmente annullato l’avviso di accertamento in rettifica
impugnato dalla società, nella parte in cui recuperava a tassazione IVA,
IRPEG ed IRAP per l’anno 2003 costi -ritenuti indeducibili- per interessi
passivi corrisposti alle banche dalla contribuente per il finanziamento delle
due operazioni di fusione condotte dalla newco Nuova Alfatherm s.p.a
mediante incorporazione, rispettivamente, della Nibbio s.p.a. e della
Alfatherm Finanziaria s.p.a., e quindi della Alfatherm Industriale s.p.a.,
della Gorlex s.p.a. e della Flexa s.p.a., ritenendo invece legittimo l’atto
impositivo quanto al recupero delle maggiori imposte dovutre in relazione
ad omessa contabilizzazione di componenti positivi di reddito delle società
incorporate.
I Giudici territoriali condividevano gli argomenti addotti dai primi
giudici secondo cui era rimasta sfornita di riscontri probatori la tesi
dell’Ufficio che individuava la società contribuente come mera mandataria
del Fondo di investimento statunitense, e dunque non legittimata a dedurre
gli oneri del finanziamento bancario erogato alla newco Nuova Alfatherm
s.p.a. per la realizzazione delle operazioni di fusione. Quanto alla
impugnazione incidentale i medesimi Giudici la rigettavano essendo
fondata su “elementi generici ed inconsistenti”.

1
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

st.
Co
Stefano OLvieri

Lombardia rigettava l’appello principale proposto dall’Ufficio di Varese

Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la Agenzia delle Entrate
deducendo due motivi, corredati di quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c..
Resiste la società con controricorso e contestuale ricorso incidentale
affidato ad un unico motivo, corredato del quesito di diritto ex art. 366 bis
c.p.c., eccependo in via pregiudiziale la inammissibilità del secondo motivo

La resistente ha depositato anche memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

1. I fatti rilevanti

1.1 Le premesse in fatto, non oggetto di contestazione, che hanno dato
origine al rapporto tributario dedotto in giudizio vengono riassunte di
seguito.

1.2 H Fondo di investimento BCAP con sede nello Stato del Delaware
(USA) stipulava in data 9.10.2002 con Plastmat International sa e Titie
Investments Ltd un accordo avente ad oggetto la cessione da parte di
queste ultime della partecipazione relativa all’intero capitale sociale nella
Nibbio s.p.a. e nella Alfatherm Finanziaria s.p.a., riservandosi la successiva
nomina della persona acquirente.

In pari data il Fondo USA costitutiva la Varese Holding san l di
nazionalità lussemburghese.
In data 16.10.2002 la Varese Holding san l costituiva la “newco” Nuova
Alfatherm s.p.a. -società italiana- della quale assumeva il controllo
detenendo il 99,5% del capitale sociale.
2
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Co est.
Stefano livieri

di ricorso principale.

La newco italiana, “nominata” quale acquirente dal Fondo USA,
procedeva all’acquisizione della partecipazione totalitaria nella Nibbio
s.p.a. e nella Alfatherm Finanziaria s.p.a., mediante utilizzo di mezzi
finanziari propri e di finanziamenti contratti con banche e garantiti da

Con effetti fiscali decorrenti dall’1.1.2003 la newco procedeva ad
incorporare le due società “target” mediante atto di fusione e quindi ad
incorporare anche le altre società del Gruppo Alfatherm (Alfatherm
Industriale s.p.a., Flexa s.p.a., Gorlex s.p.a.), successivamente modificando
la originaria denominazione sociale in Alfatherm s.p.a..

In data 30 luglio 2004 la Varese Holding san l ha ceduto la intera
partecipazione nella Alfatherm s.p.a. alla Luglio s.p.a., e qualche mese
dopo è stata posta in liquidazione.

1.3 L’Ufficio di Varese della Agenzia delle Entrate, in esito a verifica
fiscale condotta nei confronti di Alfatherm s.p.a. e conclusa con il PVC
redatto in data 11.10.2006, rilevato che la complessa operazione economica
rivestiva i caratteri dello schema negoziale di diritto anglosassone del
“merger leverage buyout” (che è dato ravvisare quando una società che non
dispone di risorse sufficienti per acquisire la partecipazione in altra società -detta
società “bersaglio”: target-, ricorre, direttamente o per il tramite di altra società cd.
“veicolo” -costituita ad hoc: new company-, al finanziamento bancario, concedendo
in garanzia le azioni o il patrimonio della società target, e procedendo quindi alla
fusione mediante incorporazione della società target provvedendo successivamente
alla restituzione della somma ed al pagamento degli interessi alla banca mutuante)

ha contestato ad Alfatherm s.p.a., con riferimento alla dichiarazione
presentata per l’anno 2003, “la omessa contabilizzazione dei proventi dei
3
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

t
Con
Stefano O ieri

pegno sulle azioni della società acquirente e delle società cd. “target”.

servizi infragruppo” coincidente (secondo quanto è dato rilevare dall’avviso di
rettifica riprotato in stralcio a pag. 2 e 3 del ricorso principale)

con la

“indeducibilità dei costi” relativi al finanziamento della operazione, di
importo pari agli interessi passivi ed oneri accessori corrisposti alle banche
(così sembra doversi intendere anche dalla lettura della non perspicua motivazione
della sentenza della CTR: peraltro, a quanto riferito nel controricorso dalla società

-concernente la mancata contabilizzazione di corrispettivi al “valore normale” per
prestazioni di servizi rese intragruppo ex art. 76co5, attualmente art. 110co7,
TUIR- sarebbe stata modificata dall’Ufficio, con i motivi di gravame, nella
contestazione della indeducibilità dei costi per interessi passivi bancari, in quanto
ritenuti spese “non inerenti” ex art. 75co5, attualmente art. 109co5, TUIR:
controricorso pag. 27), rilevando il difetto del requisito della “inerenza”,

atteso che tali costi erano stati di fatto accollati alle società incorporate nel
Gruppo Alfatherm, mentre avrebbero dovuto essere imputati al Fondo di
investimento USA quale “beneficiario ultimo” della complessa operazione,
dato che su tale soggetto estero sarebbero esclusivamente gravati se lo
stesso avesse condotto direttamente l’acquisto del Gruppo Alfatherm (cfr.
avviso di rettifica: “i verificatori…hanno ritenuto.., che gli interessi passivi e gli oneri
collegati che il Fondo amercano è riuscito a traslare in capo al gruppo italiano
acquisitio, possano essere recuperati a tassazione… .1 costi sostenuti dalla società
verificata per erogare il servizio infragruppo….in sostanza sono stati sostenuti a
vantaggio esclusivo del socio e devono pertanto essere riaddebitati al socio straniero
al valore normale, da individuarsi in misura pari ai costi sostenuti (interessi e oneri
accessori). Di conseguenza gli interessi e gli altri oneri rimangono assoggettati ai
criteri di deducibilità vigenti nello Stato in cui ha sede il socio del gruppo
acquisito…”).

2. I motivi del ricorso principale
4
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

resistente, la originaria contestazione sulla quale era fondato l’avviso di accertamento

Con il primo motivo la Agenzia delle Entrate deduce la nullità della
sentenza per carenza assoluta di motivazione, in violazione dell’art. 36co2
n. 4 Dlgs n. 546/92, con riferimento all’art. 360co1 n. 4) c.p.c..
Con il secondo motivo, proposto in via gradata, la ricorrente censura la
sentenza di appello per vizio di insufficiente motivazione su un fatto

2.1 Rileva il Collegio che le contrapposte tesi in diritto sostenute dalla
ricorrente e dalla resistente vertono sulla configurazione del rapporto
intercorso tra
– il Fondo USA “BACP” che attraverso il controllo totale della Varese
Holding sarl di diritto lussemburghese aveva acquisito -secondo l’Agenziala qualità di “socio straniero del Gruppo Alfatherm” e
– la newco Nuova Alfatherm s.p.a. (ridenominata dopo la fusione Alfatherm
s.p.a.), costituita ad hoc dalla società lussemburghese Varese Holding san l e

da questa controllata al 99,5%.
In particolare la nuova società italiana:
a) secondo l’assunto della Agenzia ricorrente era da ritenersi una mera
“scatola vuota creata al solo scopo di effettuare l’acquisto a
vantaggio della controllante” -pag. 11 ricorso- ed avrebbe agito
quale “mandataria” del Fondo BACP (USA) per la raccolta delle
risorse finanziarie occorrenti alla operazione di acquisizione della
partecipazione totalitaria del Gruppo, con la conseguenza che tale
attività svolta per conto altrui veniva ad integrare una prestazione di
“servizi infragruppo”, ed i costi del servizio (remunerati in misura pari
agli interessi passivi ed agli oneri accessori dovuti agli istituti bancari), da

un lato, dovevano essere ribaltati sul Fondo di investimento USA nel cui interesse il servizio era stato prestato, “ancorchè senza corrispettivo”:

5
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

controverso e decisivo, in relazione all’art. 360co l n. 5 c.p.c.

vedi ricorso pag. 19-, dall’altro dovevano figurare quale valore

normale del servizio prestato dalla newco, mentre, invece, di fatto
tali costi erano stati inseriti quali componenti negativi nel bilancio
delle società incorporate nel Gruppo (essendo stati corrisposti gli
interessi bancari -successivamente alla unificazione societaria- dal nuovo
soggetto Alfatherm s.p.a.)

essere considerata autonomo soggetto di diritto, sia rispetto alla
controllante Varese Holding san, sia rispetto al Fondo di
investimento USA (controllante la holding lussemburghese), con la
conseguenza che, avendo la newco sostenuto “in proprio” i costi
finanziari della operazione di fusione ed avendo acquistato “in nome
proprio” le partecipazioni nelle società del Gruppo -delle quali era
divenuta, pertanto, esclusiva proprietaria-, il soggetto derivato dalla
fusione societaria, Alfatherm s.p.a., era pienamente legittimato a
portare in deduzione i costi per interessi passivi dei mutui contratti
con le banche, rimanendo d’altra parte esclusa alla radice la ipotesi
di una prestazione di “servizi infragruppo” a titolo oneroso, avente
ad oggetto l’acquisizione delle partecipazioni azionarie, resa a
favore del Fondo controllante straniero.

2.2 Occorre ulteriormente precisare, ai fini della esatta definizione
dell’oggetto del giudizio, che, come emerge dalla lettura dello stesso
ricorso principale, il “thema controversum” delineato dai motivi dell’avviso
di accertamento e dal ricorso introduttivo della contribuente, e
successivamente “integrato” con i motivi di gravame dell’appello proposto
dall’Ufficio finanziario, era costituito esclusivamente dalla questione della
mancata contabilizzazione, secondo il valore normale, dei “corrispettivi per
servizi infragruppo” cui corrispondeva la non “inerenza dei costi”
6
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

C
Stefano

st.
vieri

b) secondo l’assunto della resistente, detta società, doveva, invece,

(indeducibilità degli interessi passivi: a pag. 9 ricorso la Agenzia espone che la
operazione è “elusiva del principio di inerenza” in quanto avrebbe comportato una
dissociazione tra soggetto inciso dal costo e soggetto che “beneficia” dell’acquisto
delle azioni del Gruppo), non essendo invece mai stata contestata dall’Ufficio

finanziario la legittimità della operazione economica (cfr. ricorso, pag. 9,
nota 2; ricorso pag. 15 e 20). La questione concernente la negazione della

alla riforma del diritto societario di cui al Dlgs n. 6/2003 (in vigore
dall’1.1.2004), pur essendo oggetto di ampia dissertazione nel ricorso
principale (la Agenzia sostiene che la Holding lussemburghese era stata costituita
esclusivamente per beneficiare del regime fiscale di esenzione delle plusvalenze -al
netto dei costi di finanziamento- vigente in Lussemburgo, mentre la newco italiana
era stata costituita al solo fine di far gravare su di essa i componenti negativi di
reddito generati dalla operazione, tra cui gli interessi passivi che altrimenti sarebbero
venuti a ridurre il valore della plusvalenza esente), deve ritenersi, pertanto, del

tutto estranea all’oggetto del giudizio ed alle censure proposte nei confronti
della sentenza di appello, tutte esclusivamente incentrate

-come emerge

anche dai quesiti fomrulati in cxalce ai sensi del’ art. 366 bis c.p.c.- sulla carenza

assoluta di motivazione nonchè sulla omessa od insufficiente motivazione
in ordine alla ritenuta -dai Giudici di merito- “inerenza” alla attività
d’impresa di Alfatherm s.p.a. dei costi per interessi passivi, contestata
invece con l’avviso di accertamento.
E’ appena il caso di aggiungere inoltre come gli imprecisi riferimenti,
contenuti negli atti della Agenzia fiscale, al fenomento elusivo non valgano
ex se ad estendere il “thema controversum” alla valutazione della condotta
della società contribuente sotto il profilo dell’abuso del diritto: ed infatti la
“elusione del principio di inerenza” in altro non si risolve che nella stessa
violazione della norma tributaria che quel principio afferma (art. 75 vecchio
TUIR), con la conseguenza che difetta nella specie lo stesso presupposto di
configurabilità della categoria dell’abuso che prescinde proprio dalla
7
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Con st.
Stefano livieri

liceità del “merger leverage buyouf’ nel nostro ordinamento, anteriormente

violazione di specifiche norme tributarie e dunque dalla qualificazione di
illiceità della condotta del contribuente (cfr. Corte cass. SU 23.12.2008 n.
30055 secondo cui “in matertia tributaria il divieto di abuso del diritto si traduce in
un principio generale antielusivo il quale preclude al contribuente il conseguimento
di vantaggi fiscali ottenuti mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con
alcuna specifica disposizione,

di strumenti giuridici idonei ad ottenere

apprezzabili che giusitifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei
benefici”; Corte cass. V sez. 21.1.2009 n. 1465; id. V sez. 22.9.2010 n. 20029; id. V
sez. 20.10.2011 n. 21782; id. V sez. 28.6.2012 n. 10807).

2.3 Venendo ad esaminare tali censure, ritiene il Collegio infondato il
primo motivo di ricorso con il quale si deduce il vizio di nullità della
sentenza per assoluta carenza motivazionale.
Come noto la motivazione della sentenza si articola in una sequenza
passaggi logici che possono scomporsi: 1-nella ricognizione dei fatti
rilevanti in ordine alla questione in diritto controversa; 2-nella
individuazione degli elementi probatori dimostrativi dei predetti fatti e nella
selezione di quelli che si assumono decisivi ai fini del convincimento del
Giudice; 3-nella individuazione della “regula iuris” da applicare al rapporto
controverso. La carenza nell’impianto motivazionale della sentenza di
alcuno dei momenti logici indicati configura un vulnus al principio generale
secondo cui tutti i provvedimenti giurisdizionali debbono essere motivati
(art. 111co6 Cost.) che può spaziare, secondo la gravità, dal vizio logico (art.
360co1 n. 5 c.p.c.) fino alla totale difformità della sentenza dal modello

legale per assenza dell’indicato requisito essenziale (art. 360co1 n. 4 c.p.c. in
relazione all’art. 132co2 n. 4 c.p.c. ed all’art. 118col disp. att. c.p.c.).

Più in generale deve ravvisarsi il vizio di carenza assoluta di motivazione
tutte le volte in cui la sentenza non dia conto dei motivi in diritto sui quali è
basata la decisione (cfr. Corte cass. V sez. 16.7.2009 n. 16581; id. I sez. 4.8.2010
8
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Stef

est.
ivieri

un’agevolazione o un risparmio d’imposta, in difetto di ragioni econmicamente

n. 18108) e dunque non consenta la comprensione delle ragioni poste a suo

fondamento, non evidenziando gli elementi di fatto considerati o
presupposti nella decisione (cfr. Corte cass. V sez. 10.11.2010 n. 2845) ed
impedendo ogni controllo sul percorso logico-argomentativo seguito per la
formazione del convincimento del Giudice (cfr. Corte eass. III sez. 3.11.2008
n. 26426, con riferimento al ricorso ex art. 111 Cost; id. sez. lav. 8.1.2009 n. 161).

relationem”, mediante rinvio alle ragioni di diritto rinvenibili nel corpo
motivazionale di un distinto atto espressamente richiamato nella sentenza
(rinvio che può essere operato, tanto con riferimento alla decisione di prime cure -nel
caso di sentenza di appello -, quanto -più in generale- con riferimento al contenuto
dell’atto impugnato con azione costituiva ovvero al contenuto degli atti processuali
di parte -nella ipotesi in cui la sentenza aderisca alle tesi giuridiche in essi
sviluppate-, o ancora mediante rinvio al contenuto del verbale istruttorio, della
relazione tecnica depositata dall’ausiliario o di altri documenti prodotti in giudizio):

anche in tale ipotesi, infatti, la sentenza deve esplicitare l’itinerario
argomentativo, ricavabile dalla integrazione dei due corpi motivazionali,
attraverso il quale sono state sottoposte ad esame critico le questioni già
risolte nell’atto richiamato ed è stata ritenuta la idoneità delle stesse a
fornire la soluzione anche alle questioni che devono essere decise (cfr.
Corte cass.

sez. 4.3.2002 n. 3066; id. I sez. 14.2.2003 n. 2196; id. III sez.

2.2.2006 n. 2268), incorrendo, diversamente, la sentenza nell’indicato vizio

di legittimità, come accade quando il giudice non precisi affatto le ragioni
del proprio convincimento rinviando, genericamente “per relationem”, al
quadro probatorio acquisito, senza alcuna esplicitazione al riguardo, né
disamina logico-giuridica che lasci trasparire il percorso argomentativo
seguito (cfr. Corte cass. sez. lav. 21.12.2010 n. 25866).
Con specifico riferimento alla motivazione cd. “per relationem” alla
sentenza di prime cure (ipotesi che ricorre nella specie), questa Corte ha,
infatti, statuito che “è legittima la motivazione della sentenza di secondo
9
RG n. 1146/2010
Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Co
Stefan

st.
wieri

Tali principi non risultano derogati dalla sentenza motivata “per

grado “per relationem” a quella di primo grado, a condizione che
fornisca, comunque, sia pure sinteticamente, una risposta alle censure
formulate nell’atto di appello, attraverso un iter argomentativo desumibile
dalla integrazione della parte motiva delle due sentenze di merito, in altri
termini a condizione e il giudice di appello dimostri in modo adeguato di
avere valutato criticamente sia la pronunzia censurata che le censure

cass. SU 8.6.1998 n. 5712; id. III sez. 18.2.2000 n. 181; id. I sez. 27.2.2001 n.
2839; id. V sez. 12.3.2002 n. 3547; id. V sez. 3.2.2003 n. 1539).

Solo in tale

caso, pertanto, la motivazione “per relationem” -richiamando i punti essenziali
della motivazione della sentenza di primo grado e confutando le censure mosse
contro di essi con il gravame, attraverso un itinerario argomentativo ricavabile dalla
integrazione dei due corpi motivazionali- è in grado di assolvere, in quanto
elemento costitutivo della sentenza, ai requisiti minimi di validità del
provvedimento giurisdizionale (cfr. Corte cass.

sez. 4.3.2002 n. 3066; id. I

sez. 14.2.2003 n. 2196; id. III sez. 2.2.2006 n. 2268).

2.4 La sentenza di appello conclude per il rigetto della impugnazione
dell’Ufficio condividendo gli argomenti svolti dai giudici di prime cure

“sulla ripresa a tassazione …relativa alla omessa contabilizzazione di
proventi di servizi intragruppo”, argomenti che viene ad esporre,
individuando le seguenti “rationes decidendi”:
Alfatherm s.p.a. ha correttamente portato in deduzione gli interessi
passivi bancari in relazione ai prestiti contratti dalla newco Nuova
Alfatherm s.p.a. in quanto la operazione di “merger leverage buy

out” era da ritenersi pienamente legittima alla stregua degli artt. 2501
bis e 2501 sexies c.c.
non era stata provata la tesi dell’Ufficio secondo cui Alfatherm s.p.a.
non avrebbe potuto dedurre i costi in quanto aveva operato come
10
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Co
Stefan

t.
vieri

proposte ” (cfr. Corte cass. Il sez. 28.1.2000 n. 985. Massima consolidata: Corte

mera mandataria del Fondo USA, anche perché la plusvalenza
realizzata da Varese Holding san l era stata assoggettata ad imposta
negli USA
erano condivisibili le “perplessità” -espresse dalla contribuente e
fatte proprie dai primi giudici- in ordine ai criteri con i quali era stato
calcolato il “valore normale” della remunerazione dell’ “ipotetico”

2.5 Tali specifici riferimenti alla argomentazione dei giudici di primo
grado consentono di individuare la ragioni della decisione dovendo pertanto
escludersi che la sentenza impugnata sia affetta dal vizio di nullità
processuale denunciato dalla ricorrente, dovendo ritenersi integrato
l’elemento costitutivo del provvedimento giurisdizionale indicato dall’art.
36co2 n. 4) Dlgs n. 546/1992.

2.6 Il secondo motivo del ricorso principale è invece ammissibile e
fondato.

2.7 L’assunto difensivo della società resistente secondo cui l’Ufficio
finanziario, fondando la pretesa sulla indeducibilità degli interessi passivi
per mancanza di inerenza, avrebbe immutato -con i motivi di gravame- la
contestazione originariamente formulata con l’avviso di accertamento
(concernente la violazione dell’art. 76co5 vecchio TUIR per omessa
contabilizzazione del valore del servizio intragruppo -cd. “transfer pricing”,
come individuato nel rapporto OCSE 1995 “transfer pricing guidelines for
multinational enterprise and tax administrations”-) non impedisce l’accesso al

sindacato di legittimità del motivo di ricorso, atteso che la eccezione di
inammissibilità in quant rivolta a far valere un vizio di nullità processuale
dela sentenza di appello per violazioine dell’art. 57 Dlgs n. 546/1992
11
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Cons. e t.
Stefano
ieri

sevizio intragnippo.

avrebbe dovuto costitutire specifico motivo di ricorso incidentale, avendo
esplicitamente pronunciato i Giudici territoriali in merito alla legittima
deduzione da parte di Alfatherm s.p.a. “degli interessi passivi corrisposti
agli istituti bancari per il finanziamento alla newco Nuova Alfatherm
s.p.a.”.

Non essendo stata impugnata tale statuizione con ricorso

incidentale, la questione della asserita “mutatio libelli” (determinata

sanata in conformità al principio di conversione delle nullità processuali in
motivi di impugnazione di cui all’art. 161 c.p.c..

2.8 Tanto premesso, e considerato che il vizio di motivazione su un
punto decisivo della controversia, denunziabile per cassazione ai sensi
dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., postula che il giudice di merito abbia
formulato un errato apprezzamento nel senso che, dopo avere percepito un
fatto di causa negli esatti termini materiali in cui è stato prospettato dalla
parte, abbia omesso del tutto di valutarlo, così che l’omissione venga a
risolversi in un implicito accertamento negativo della rilevanza del fatto
stesso, ovvero lo abbia valutato ma in modo insufficiente o illogico (cfr.
Corte cass. III sez. 8.9.2006 n. 19298), occorre verificare la coerenza della

risposta fornita dalla CTR lombarda ai motivi di gravame formulati
dall’Ufficio appellante.
A tal fine va rilevato che sulla base della complessa esposizione dei fatti
storici nei quali si è sviluppata la operazione economica -sopra descritti al
paragrafo 1.2 della motivazione- l’Amministrazione finanziaria aveva inteso

confutare gli argomenti addotti dal primo giudice evidenziando -come
riassunto dalla stessa ricorrente a pag. 19 del ricorso principale-

la “stretta

connessione esistente tra costo sostenuto dalla newco e vantaggio
conseguito dal suo socio

[ndr. il Fondo di investimento USA]

rappresentato dall’acquisto, di fatto, di una nuova partecipazione”,
12
RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Con
Stefano 1ieri

dall’Ufficio finanziario con i motivi di gravame) rimane definitivamente

circostanza che “consente fondatamente di ritenere che la newco ha
prestato un servizio, ancorchè senza corrispettivo, nei confronti di chi, per
l’appunto trae un effettivo vantaggio dall’operazione”, da cui deriverebbe secondo la ricorrente- il difetto di inerenza ex art. 75 co5 TUIR (attuale art.
109co5 TUIR) dei costi per interessi passivi, in quanto costi non riferibili
ad attività dirette alla produzione di reddito della impresa che li ha

economici a favore di terzi (e cioè del Fondo di investimento USA).

2.9 Orbene il nucleo fondante la decisione della CTR è incentrato
esclusivamente:
a) sulla riconosciuta liceità delle operazioni denominate “merger
leverage buyout” alla stregua degli artt. 2501 bis e 2501 sexies c.c.,
b) sulla condivisione delle conclusioni raggiunte dai primi giudici in
ordine alla insufficienza di prova circa la qualificazione come
contratto di mandato del rapporto giuridico tra Alfatherm s.p.a. e
Fondo di investimento BACP ed alle perplessità concernenti la
determinazione del valore norale del servizio prestato dalla società
italiana al Fondo statunitense BACP.

2.10

Orbene la ratio decidendi sub a) risulta del tutto incoferente

rispetto al thema controversum devoluto con la impugnazione alla
cognizione dei Giudici di appello atteso che -indipendentemente dalla
inapplicabilità “ratione temporis” delle norme del codice civile introdotte
con la riforma del Dlgs n. 6/2003- alcuna contestazione era stata mossa
dall’Ufficio in ordine alla legittimità dello schema negoziale utilizzato per
la operazione economica, essendo stata formulata la critica alla sentenza di
prino grado in relazione ai criteri legali di accertamento della inerenza dei
costi deducibili.
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RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherrn s.p.a.

sostenuti, ma ad attività volte esclusivamente a realizzare vantaggi

Quanto alle altre ragioni della decisione, i Giudici di appello, da un lato,
si sono limitati a riportare gli esiti della valutazione probatorio condotta dai
primi giudici, omettendo completamente, tuttavia, di indicare gli elementi
probatori e gli argomenti giuridici a sostegno di tali “conclusioni e
perplessità” fatte proprie dalla CTR, dall’altro hanno omesso del tutto di
indagare e valutare se, in relazione agli elementi fattuali caratterizzanti la

alla costituzione di due società “veicolo” -cd. newco- dalla stessa
controllate: la società lussemburghese costituita al fine di beneficiare del
regime di esenzione fiscale del Lussemburgo previsto per la plusvalenza
realizzata dalla cessione a Luglio s.p.a. della partecipazione totalitaria in
Alfatherm s.p.a. -e cioè dell’intero Gruppo acquistato dalla newco Nuova
Alfathenn s.p.a. ed incorporato mediante la fusione in Alfatherm s.p.a.-; la società

italiana -Nuova Alfatherm s.p.a. controllata dalla prima newco- costituita
al solo fine di incentrare su tale soggetto i componenti negativi della
operazione costituiti dagli interessi passivi bancari, integralmente portati in
deduzione dalle società italiane del Gruppo) venisse o meno ad essere
alterato il criterio di inerenza della spesa deducibile e cioè se la
dissociazione tra il soggetto che sosteneva i costi per interessi passivi
(Alfatherm s.p.a.) e quello che aveva realizzato il risultato economico
connesso alla operazione (Fondo investimento BACP), potesse o meno
incidere sulla stessa imputabilità degli interessi passivi all’esercizio della
attività economica svolta dalle società incorporate nel Gruppo Alfatherm,
atteso che la deduzione di componenti negativi del reddito presuppone
necessariamente, ai sensi dell’art. 75co5 vecchio TUIR, una relazione di
“inerenza” tra i costi ed i “ricavi o gli altri proventi” cui è diretta l’attività
economica svolta da una medesima società.

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RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherm s.p.a.

Stefan

est.
livieri

fattispecie concreta (il Fondo di investimento statunitense aveva proceduto

2.11 Pertanto la motivazione della sentenza impugnata, che deve essere
cassata, incorre nel vizio di legittimità denunciato ed il Giudice del rinvio
dovrà accertare se la complessa vicenda negoziale possa o meno essere
considerata unitariamente come operazione diretta alla realizzazione, da
parte del Fondo BACP, della plusvalenza derivata dalla cessione -finaledella partecipazioni societarie acquisite dalla newco italiana (controllata

gli oneri per interessi passivi contratti con le banche siano o meno gravati
effettivamente sul bilancio della newco italiana ovvero se alla estinzione
dei finanziamenti tale società abbia provveduto con provviste assegnate
direttamente o indirettamente dal predetto Fondo; se nel primo caso gli
oneri per interessi passivi sostenuti dall newco italiana possano qualificarsi
come “inerenti” alle attività economiche in concreto svolte dalla newco.

3. Esame del motivo del ricorso incidentale

3.1 Deve ritenersi fondato il ricorso incidentale proposto dalla società
avverso la medesima sentenza d’appello per vizio di carenza assoluta di
motivazione ai sensi dell’art. 36co2 nn. 3 e 4 Dlgs n. 546/1992, art. 132 n.
4) c.p.c. ed art. 111 Cost. , in relazione all’art. 360co 1 n. 4) c.p.c..
Con riferimento ai motivi di gravame dell’appello incidentale (pag. 8
controricorso) concernenti i capi della sentenza di primo grado che avevano
dichiarato legittimo l’avviso di accertamento relativamente alle riprese
effettuate in ordine alla indeducibilità di altri costi (indicati ai punti da 1 a 4
a pag. 6 del controricorso), i Giudici di appello si sono limitati, infatti, a
statuire il rigetto in base ad una affermazione meramente apodittica (“la
Commissione non ritiene fondato l’appello incidentale proposto dalla
contribuente, essend lo stesso basato su elementi generici ed inconsistenti”)
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RG n. 1146/2010
ric. Ag. Entrate c/ Alfatherrn s.p.a.

dalla newco lussemburghese a sua volta controllata dal Fondo BACP); se

che rende del tutto inesplicate le ragioni dela decisioni ed incorre pertanto
nella censura stigmatizzata nei precedenti di questa Corte richiamati al
paragrafo 2.3 della presente motivazione.

3.2 La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata in parte qua,
con rinvio alla CTR affoinchè assolva all’obbligo di motivazione in ordine

4. In conclusione, accolto il ricorso principale quanto al secondo motivo
(infondato il primo motivo) ed accolto il ricorso incidentale, la sentenza
impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della medesima
Commissione tributaria della regione Lombardia affinchè provveda ad
emendare i vizi di legittimità riscontrati, liquidando all’esito le spese di lite
del presente giudizio.

P.Q.M.
La Corte :
– accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale, cassa la sentenza
impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della medesima Commissione
tributaria della regione Lombardia affinchè provveda ad emendare i vizi di
legittimità riscontrati, liquidando all’esito le spese di lite del presente
giudizio.

Così deciso nella camera di consiglio 17.12 .2012

nO IN CANgLIERIA
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ai motivi del gravame incidentale.