Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24394 del 16/10/2017

Cassazione civile, sez. VI, 16/10/2017, (ud. 22/02/2017, dep.16/10/2017),  n. 24394

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

Dott. CRISCUOLO MAURO – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 11036-2015 proposto da:

C.C., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR

presso la CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato LUIGI

SIRTORI;

– ricorrente –

contro

D.M.F., nella sua qualità di liquidatore dello Studio

Associato C. di C. geom. C. e R. Test geom.

M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 55, presso lo

studio dell’avvocato NICOLA DI PIERRO, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ROBERTO CURIONI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 38/2014 del TRIBUNALE di COMO;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 22/02/2017 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI.

Fatto

OSSERVA IN FATTO E IN DIRITTO

Nel giudizio di primo grado, svolto dinanzi al Tribunale di Como, conseguente alla proposizione da parte dello Studio Tecnico associato C., in liquidazione, nei confronti di C.C. della domanda di restituzione di somme indebitamente prelevate dal conto societario, il giudice adito, con sentenza n. 38 del 2014, condannava il convenuto alla restituzione delle somme ritenendo ingiustificata la provata riscossione.

Avverso la menzionata sentenza interponeva appello C.C. e la Corte di Appello di Milano, con ordinanza, comunicata il 30/03/2015, ne dichiarava l’inammissibilità ex art. 348 bis c.p.c. non avendo una ragionevole probabilità di essere accolta.

Il ricorrente proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale, con un unico motivo, con il quale denunciava violazione e falsa applicazione dell’art. 246 c.p.c..

L’originario ricorrente ha resistito con controricorso.

La proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., nel senso della manifesta infondatezza del ricorso, è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio.

Occorre premettere che 1′ ordinanza di inammissibilità dell’appello resa ex art. 348 ter c.p.c. è ricorribile per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, limitatamente ai vizi propri costituenti violazioni della legge processuale, purchè compatibili con la logica e la struttura del giudizio ad essa sotteso (Cass. Sez. Un. n. 1914 del 2016).

Nel caso in esame, venendo la censura sulla (il)legittimità della prova assunta dal giudice di primo grado, va ritenuta inammissibile con riferimento all’ordinanza ex art. 348 ter c.p.c., mentre è infondata, per quanto si dirà, quanto alla sentenza del Tribunale di Como.

Come anticipato, con unico motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 246 c.p.c., per non aver il giudice di merito riconosciuto l’incapacità a testimoniare del R., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonostante la eccezione in tal senso formulato dallo stesso C.. Il giudice di prime cure avrebbe erroneamente statuito che la testimonianza del R. era meritevole di essere apprezzata non ravvisandosi specifici interessi concreti e attuali, che avrebbero potuto dar luogo ad un suo intervento nel giudizio.

Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte la nullità della testimonianza resa da persona incapace (in quanto portatrice di un interesse che avrebbe potuto legittimare il suo intervento in giudizio) deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., comma 2, (salvo che il difensore della parte interessata non sia stato presente all’assunzione del mezzo istruttorio, nel qual caso la nullità può essere eccepita nell’udienza successiva), sicchè, in mancanza di tempestiva eccezione, deve intendersi sanata, senza che la preventiva eccezione di incapacità a testimoniare, proposta a norma dell’art. 246 c.p.c., possa ritenersi comprensiva dell’eccezione di nullità della testimonianza comunque ammessa ed assunta nonostante la previa opposizione. Ove poi l’eccezione di nullità della testimonianza resa dall’incapace venga respinta, la parte interessata ha l’onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni e nei successivi atti di impugnazione, dovendosi la medesima, in caso contrario, ritenere rinunciata, con conseguente sanatoria della nullità stessa per acquiescenza, rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo (Cass. 23 settembre 2013 n. 21670; Cass. 30 ottobre 2009 n. 23054; Cass. 3 aprile 2007 n. 8358; Cass. 17 febbraio 2004 n. 2995). Se l’eccezione di nullità della deposizione del teste incapace, ritualmente proposta, non sia stata proprio presa in esame dal giudice davanti al quale la prova venne espletata, la stessa deve essere formulata con apposito motivo di gravame avanti il giudice di appello, ovvero, se sollevata dalla parte vittoriosa in primo grado, da questa riproposta poi nel giudizio di gravame a norma dell’art. 346 c.p.c. (Cass. 29 marzo 2005 n. 6555; Cass. 26 maggio 1986 n. 3521; Cass. 9 febbraio 1973 n. 392; Cass. 9 luglio 1968 n. 2376).

Ne consegue che, qualora la parte, come nel caso in esame, in sede di ricorso per cassazione deduca la violazione dell’art. 246 c.p.c. l’omessa motivazione del giudice d’appello sull’eccezione di incapacità di alcuni testimoni, formulata in primo grado in via preventiva all’assunzione degli stessi con le memorie dell’appendice scritta della prima udienza di trattazione, senza tuttavia indicare, anche agli effetti dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, di aver poi sollevato tempestiva eccezione di nullità delle testimonianze comunque rese, e di aver riproposto la stessa eccezione nel prosieguo del giudizio, ed in particolare in appello a norma dell’art. 346 c.p.c., deve ritenersi comunque sanata l’eventuale nullità derivante dall’incapacità dei testi per l’irritualità della relativa eccezione.

Conclusivamente il ricorso va rigettato.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo, a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso proposto avverso l’ordinanza ex art. 348 bis c.p.c.;

rigetta il ricorso proposto avverso la sentenza di primo grado;

condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 5.800,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie e agli accessori come per legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo, a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Sesa Civile – 2, il 22 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2017