Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2432 del 02/02/2011

Cassazione civile sez. II, 02/02/2011, (ud. 21/12/2010, dep. 02/02/2011), n.2432

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – rel. Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 13938-2005 proposto da:

Z.P. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA SARDEGNA 29, presso lo studio dell’avvocato VASI GIORGIO,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato COLIVA PIER

LUIGI;

– ricorrente –

contro

N.E. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA TAGLIAMENTO 55, presso lo studio dell’avvocato DI PIERRO NICOLA,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BORGHI LUIGI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 761/2004 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 13/05/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/12/2010 dal Consigliere Dott. GAETANO ANTONIO BURSESE;

udito l’Avvocato DI PIERRO, difensore del resistente che ha chiesto

di riportarsi agli scritti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA AURELIO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 24.10.83 Z.P. conveniva avanti al tribunale di Bologna N.E. chiedendo la condanna del medesimo all’adempimento degli obblighi assunti con il contratto di cui al rogito notaio Malaguti del 31 marzo 1969 con il quale le parti avevano convenuto una permuta immobiliare riguardante due edifici siti in (OMISSIS), con concessione di diritto di sopraelevazione e diritto di passaggio. Si costituiva il N. eccependo preliminarmente l’intervenuta prescrizione dei pretesi diritti azionati; nel merito contestava la domanda affermando di non aver potuto provvedere all’adempimento degli obblighi posti a suo carico per sopravvenuta impossibilità a lui non imputabile (factum principis), in relazione all’intercorsa modifica della preesistente normativa edilizia che non consentiva più di costruire secondo quanto previsto nella medesima convenzione.

Il tribunale adito, previa istruzione della causa, con sentenza in data 29 marzo – 4 aprile 2000, rigettava la domanda attrice; pur non ritenendo fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto, accoglieva la riconvenzionale avanzata da questi e dichiarava risolto il contratto del 31.3.1969 per impossibilità sopravenuta non imputabile, con conseguente obbligo di restituzione da parte di ciascuno dei contraenti di quanto ricevuto, compensando integralmente le spese processuali. Il tribunale riteneva configurabile nella mutata normativa urbanistica il factum principis che non consentiva al N. di costruire in aderenza essendo stato introdotto l’obbligo di costruire ad una distanza pari all’altezza del fabbricato più alto (cd. ribaltamento delle altezze).

Avverso la sentenza proponeva appello lo Z. lamentando che il giudicante avesse erroneamente configurato nella fattispecie il factum principis idoneo ad escludere l’imputabilità al N. dell’inadempimento contrattuale; sosteneva invece che questi in realtà avrebbe anche potuto costruire in aderenza all’edificio preesistente pur se con una volumetria largamente ridotta rispetto a quella prevista dalla precedente normativa urbanistica. In ogni modo nel corso degli anni il N. avrebbe ben potuto presentare alla P.A. competente un progetto coerente con gli accordi negoziali raggiunti.

Si costituiva il N. riproponendo le eccezioni del primo grado con riferimento all’intervenuta prescrizione dei diritti azionati, per cui instava per il rigetto dell’appello con la condanna dell’appellante al pagamento delle spese dei doppio grado del giudizio.

L’adita Corte d’Appello di Bologna con sentenza n. 761 depos. In data 13 maggio 2004 rigettava l’impugnazione proposta dallo Z., tuttavia non per i motivi di merito indicati dal tribunale, ma accogliendo la preliminare eccezione del N. della compiuta prescrizione decennale; riteneva infatti che il dies a quo decorresse dalla data del rogito di permuta (31.3.1969) anzichè dal successivo 16.6.72 (data della variante del PRG) come invece ritenuto dal primo giudice, che aveva rigettato la predetta eccezione.

Avverso la predetta pronuncia ricorre per cassazione lo Z. con ricorso articolato in tre censure, illustrato da memoria ex art. 378 c.p.c.; resiste con controricorso il N..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo del ricorso l’esponente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 327, 166 e 343 c.p.c., nonchè la contraddittorietà della motivazione. Sostiene che l’intimato con riferimento al rigetto della sua eccezione di prescrizione da parte del tribunale, avrebbe dovuto proporre appello incidentale per evitare la formazione del giudicato su tale specifico punto e non limitarsi a riproporre le eccezioni e le domande non accolte nella sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 346 c.p.c.. Ritiene infatti non condivisibile l’opinione della Corte territoriale che non aveva ritenuto necessaria la proposizione dell’appello incidentale sul punto, sull’erroneo presupposto che il N. fosse totalmente vittorioso, mentre invece lo stesso lo era stato solo in parte, atteso che, insieme alla parte attrice, era stato condannato ad effettuare le restituzioni. L’anzidetta censura appare infondata.

Correttamente la corte di merito ha ritenuto che nella fattispecie il N. non era tenuto alla proposizione dell’appello incidentale in quanto parte vittoriosa, mentre invece aveva solo l’onere di riproporre la questione della prescrizione ai sensi dell’art. 346 c.p.c. per superare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo (Cass. n. 9523 del 13.7.2001; Cass. n. 10966 del 9.6.2004). D’altra parte non può ritenersi che il N. non sia stato totalmente vittorioso, in quanto gli obblighi di restituzione costituivano solo una naturale conseguenza dello scioglimento del contratto, la cui dichiarata risoluzione per impossibilità sopravenuta (factum principis) non era stata ascritta a colpa dello stesso N..

D’altra parte va precisato che la parte della sentenza relativa alla prescrizione, costituiva una questione priva di autonomia rispetto alla situazione di cui era chiesta la tutela, in quanto non aveva valore di presupposto indispensabile per la decisione, e quindi proprio per questo non era suscettibile di passare in giudicato.

Infatti la domanda è stata ugualmente e totalmente accolta nel merito, per cui in relazione al mancato riconoscimento dell’eccezione di prescrizione, deve ritenersi che la parte vittoriosa non avesse interesse a proporre appello incidentale (Cass. n. 3349 del 7.4.1999).

Il mancato accoglimento di siffatta eccezione non rendeva diversa la causa petendi della domanda del N., per cui non era configurabile alcuna soccombenza virtuale sul punto, tale da rendere necessario l’appello incidentale. D’altra parte, proprio la stessa Corte territoriale, coerentemente con il principio di cui sopra (e quindi senz’alcuna contraddittorietà della motivazione), non accoglieva la domanda del N. riguardante le spese processuali compensate dal tribunale, perchè non era stato proposto, su tale specifico ed autonomo punto della decisione, appello incidentale.

Il rigetto del 1 motivo comporta l’assorbimento della 2 censura (violazione e falsa applicazione degli artt. 327, 166 e 343 c.p.c.) secondo la quale ove fosse stato ritenuto che il N. avesse proposto appello incidentale, lo stesso sarebbe stato inammissibile in quanto tardivo.

Passando all’esame del 3 ed ultimo motivo, con esso l’esponente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2935, 2937 e 2938 c.p.c. e contesta la determinazione della data di inizio della decorrenza della prescrizione che la Corte di merito fa partire dal giorno della stipula del rogito (31 marzo 1969). Ad avviso del ricorrente la prescrizione doveva decorrere invece, ai sensi dell’art. 2935 c.c., solo dal giorno in cui il diritto poteva essere fatto valere, che nella fattispecie avrebbe dovuto corrispondere all’epoca della effettiva costruzione dell’immobile, perchè solo da quel momento diveniva esigibile la prestazione prevista nell’atto di permuta a carico del N.. Anche tale doglianza non ha fondamento.

La corte di merito al riguardo ha correttamente ritenuto – in conformità con la richiamata decisione di questa Corte n. 4839/89 – che nella fattispecie il diritto che deve essere fatto valere dalla parte interessata per evitare la prescrizione, scaturisce da un contratto con effetti obbligatori per cui il termine prescrizionale comincia decorrere dal momento della stipula del contratto stesso. Ed invero questa S.C. ha precisato che, “… a differenza dell’ipotesi prevista dal primo comma dell’art. 1029 c.c. (costituzione di una servitù per un vantaggio futuro), in cui essendo esistenti tutti gli elementi necessari per la costituzione della servitù (fondo dominante, fondo servente, salva la utilitas in quanto connessa con la futura destinazione o utilizzazione del fondo dominante), la servitù viene ad esistenza immediatamente, la convenzione di cui al secondo comma dell’art. 1029 diretta alla costituzione di una servitù a favore o a carico di un edificio da costruire…. da luogo alla costituzione di un rapporto obbligatorio suscettibile di tramutarsi in un rapporto di natura reale soltanto al momento in cui l’edificio è costruito. I diritti fondati su quel vincolo, finchè esso rimane di natura obbligatoria, si prescrivono secondo le norme ordinarie in materia di obbligazioni, decorrendo la prescrizione dal momento costitutivo del vincolo stesso (e cioè dalla data della convenzione) e non dalla costruzione dell’edificio” (Cass. n. 4839 del 14/11/1989; Cass. 1622/87; Cass. 5890/85).

Conclusivamente il ricorso dev’essere rigettato. Le spese processuali seguono la soccombenza.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00 per onorario, oltre spese ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2011

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