Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24316 del 18/11/2011

Cassazione civile sez. I, 18/11/2011, (ud. 27/10/2011, dep. 18/11/2011), n.24316

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

PROCEDURA DI AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DEL CONSORZIO IMPRESE

COSTRUZIONE ROMAGNOLI-LOMBARDI-IRCES (C.F. (OMISSIS)), in persona

dei Commissari pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

RONCIGLIONE 3, presso l’avvocato GULLOTTA FABIO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato MACRI’ GIULIO, giusta procura a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

C.I.P.I. COSTRUZIONI DI MARIO PAGANO & C. S.A.S.;

– intimata –

sul ricorso 19144-2005 proposto da:

CIPI COSTRUZIONI S.A.S. DI PATRIZIA BASILE & C, in persona del

legale

rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR,

presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata

e difesa dall’avvocato MARTINO Franco, giusta procura a margine del

controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

CONSORZIO IMPRESE COSTRUZIONI ROMAGNOLI LOMBARDI IRCES IN

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, FIME FACTORING S.P.A.;

– intimati –

sul ricorso 22576-2005 proposto da:

CONSORZIO ROMAGNOLI LOMBARDI IRCES IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA,

in persona dei Commissari Liquidatori pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA RONCIGLIONE 3, presso l’avvocato GULLOTTA

FABIO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato MACRI’

GIULIO, giusta procura a margine del controricorso e ricorso

incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

CIPI COSTRUZIONI S.A.S. DI PATRIZIA BASILE & C, FIME

FACTORING

S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 421/2004 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 12/05/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/10/2011 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato GULLOTTA che ha chiesto

l’accoglimento dei propri ricorsi e rigetto del controricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata che ha concluso per l’accoglimento per quanto di

ragione del ricorso principale del Consorzio e inammissibilità o in

subordine rigetto del ricorso incidentale CIPI.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Fime Factoring spa, con ricorso per insinuazione tardiva depositato il 3.3.97, affermandosi cessionaria di un credito di L. 250.700.000 vantato da tale società Cipi Costruzioni nei confronti del Consorzio Imprese Costruzioni Romagnoli Lombardi IRCES, preso atto dell’apertura di procedimento di amministrazione straordinaria a carico di detto consorzio, ne chiedeva l’ammissione al passivo in via chirografaria al lordo degli interessi maturati e cosi per complessive L. 302.763.178. Con analogo ricorso, depositato il 14 luglio 1997, la sas Ci.Pi. Costruzioni di Mario Pagano & C. chiedeva ammissione tardiva al passivo della medesima amministrazione straordinaria per la somma di L. 250.000.000 oltre interessi, in forza di scrittura privata dell’ottobre 1992; per la somma di L. 282.994.725 oltre accessori in virtù di una stato di avanzamento lavori del 31 marzo 1993 oltre IVA in privilegio; per la somma di L. 4.201.134.335 oltre accessori, per riserve, contestazioni e precisazioni già formate nei documenti contabili ed amministrativi e dal concessionario stesso avanzate mediante arbitrato al CIPE ex L. n. 219 del 1981, art. 84 oltre IVA in privilegio.

Indicava la fonte di detti crediti in un rapporto di appalto intercorso a suo tempo con il Consorzio di Imprese Romagnoli Lombardi Irces nell’ambito del quale la deducente aveva eseguito lavori di ricostruzione post terremoto per la realizzazione del “. . .primo tronco circumvallazione Lago (OMISSIS)..:”. Precisava che il contratto di appalto era stato risolto per esclusiva inadempienza del Consorzio. Costituitosi il contraddicono, il commissario straordinario contestava i crediti oggetto di entrambi i ricorsi che venivano riuniti. Con sentenza 20 dicembre 2000, l’adito Tribunale di Brescia respingeva le domande di entrambe le ricorrenti e le condannava alle spese. Con citazione notificata il 20 dicembre sia alla Procedura che alla spa Time Factoring, appellava la sas CIPI Costruzioni per la riforma della sentenza nel senso dell’accoglimento delle domande proposte con condanna dell’amministrazione alle spese dei due gradi.

Si costituiva la spa Fime Factoring dichiarando di riproporre in via di appello incidentale la domanda relativa all’ammissione del credito che assumeva esserle stato ceduto dalla sas Ci.Pi. Costruzioni.

Resisteva la Procedura deducendo l’infondatezza dell’appello principale e l’inammissibilità della impugnazione incidentale proposta dalla spa Fime Factoring. La Corte d’appello di Brescia, con sentenza depositata il 12.5.04, in parziale accoglimento del gravame, ammetteva la CIPI Costruzioni al passivo della amm. str. Irces per l’importo di Euro 129.114,22 mentre dichiarava inammissibile il gravame della Fime Factoring. Avverso questa sentenza, con atto notificato il 24.6.05, ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi la Cipi Costruzioni sas. Ha, altresì, proposto ricorso la IRCES in amm.str.

sulla base di tre motivi con atto notificato il 28.6.05 cui non resiste la Cipi costr. sas. La Irces ha altresì resistito con controricorso al ricorso della Cipi Costr. Sas proponendo altresì ricorso incidentale.

La Irces ha depositato due memorie. Non ha svolto attività difensiva la Fime Factoring.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre preliminarmente dare atto che il ricorso principale è quello proposto dalla Cipi Costr. Sas che risulta essere quello notificato per primo. Di conseguenza il ricorso proposto dalla IRCES in amm.str.

assume la veste di ricorso incidentale , lo stesso, del resto è identico a quello proposto successivamente in via incidentale con il controricorso. La Cipi Costruzioni sas lamenta con il primo motivo di ricorso l’omesso esame della istanza della nomina di un curatore speciale al Consorzio resistente sussistendo conflitto d’interesse.

Con il secondo motivo contesta che fosse proprio onere fornire la prova della anteriorità dei documenti rispetto alla data di inizio della procedura concorsuale e che il commissario avesse il potere di contestare la documentazione prodotta non rivestendo la qualità di terzo nel caso di specie.

Contesta poi la sentenza laddove ha ritenuto che non fosse stata fornita la prova della data certa dei documenti nonchè la mancata ammissione della CTU, dell’interpello, dell’esibizione dei libri contabili e della prova testimoniale.

Con il terzo motivo, la società ricorrente si duole della mancata ammissione del credito per i lavori di appalto e risultanti dal SAL che la stessa aveva ceduto alla Fime Factoring con un contratto di factoring sostenendo che, essendo la detta cessione avvenuta pro solvendo, a seguito dell’inadempimento della CIPI la detta cessione aveva perso di efficacia per cui il credito era retrocesso in suo favore.

Con il quarto motivo assume che la comunicazione fatta dal Commissario giudiziale ai sensi della L. Fall., art. 207 costituisce pieno valore confessorio.

Il quinto motivo riguarda le spese.

La IRCES con il primo motivo di ricorso incidentale censura la sentenza impugnata laddove ha ritenuto che la comunicazione del credito effettuata dal commissario giudiziale alla CIPI ai sensi della L. Fall., art. 207 potesse costituire prova della esistenza del credito stesso sotto il profilo di un suo riconoscimento.

Con il secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 2709 e 2710 c.c. negando che le scritturazioni contabili alla base della comunicazione potessero essere opponibili ed avere efficacia probatoria nei confronti della procedura.

Con il terzo motivo di ricorso si duole della condanna parziale al pagamento delle spese di giudizio.

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti.

Il primo motivo del ricorso principale è inammissibile.

La società ricorrente deduce l’omesso esame della istanza di nomina di un curatore speciale per la Irces in amm.str. deducendo l’incompatibilità del Commissario dr. P..

Il motivo è del tutto privo di autosufficienza.

La sentenza impugnata non fa alcun cenno di tale questione.

Era pertanto onere specifico della ricorrente indicare in quale degli scritti difensivi della fase di merito aveva dedotto la stessa riportando il testo della contestazione, al fine di consentire a questa Corte di valutarne la rilevanza e la eventuale sussistenza di una omessa valutazione della stessa.

Sotto altro profilo, va rilevata la totale inammissibilità della domanda in quanto la nomina di un curatore speciale ad una società in amministrazione straordinaria non spetta all’autorità giudiziaria che ha in corso la trattazione della controversia e del resto la ricorrente non ha dedotto quale pregiudizio la stessa poteva subire dalla asserita incompatibilità.

Il secondo motivo, che contiene diverse censure, è per alcuni aspetti infondato e per altri inammissibile.

Anzitutto, la società ricorrente contesta che fosse proprio onere fornire la prova della anteriorità dei documenti rispetto alla data di inizio della procedura concorsuale poichè il commissario non aveva neppure il potere di contestare la documentazione prodotta non rivestendo la qualità di terzo nel caso di specie.

Tale assunto è palesemente erroneo alla luce della giurisprudenza di questa Corte che ha in diverse occasioni affermato che in tema di ammissione al passivo fallimentare di un credito fondato su scrittura privata, questa può essere opposta al curatore soltanto se l’anteriorità della data al fallimento risulti nei modi indicati dall’art. 2704 c.c., comma 1, atteso che, essendo l’esecuzione concorsuale caratterizzata dal conflitto tra creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento, al cui soddisfacimento sono riservati i beni del fallito, e creditori posteriori, ai quali è fatto divieto di far valere le proprie ragioni nell’ambito del concorso, nel conflitto tra il creditore che presenta domanda di ammissione al passivo e la massa dei creditori il curatore si pone come terzo sia verso il fallito ed il creditore richiedente sia verso gli altri creditori concorrenti. (Cass. 6863/95).

Pertanto non è dubbio che la prova della anteriorità del documento rispetto alla data di sottoposizione del debitore a procedura concorsuale debba essere data dal creditore che intende avvalersi della scrittura provata per ottenere l’ammissione al passivo. A tal fine la prova dell’anteriorità di un credito rispetto alla dichiarazione di fallimento è assoggettata all’applicazione dell’art. 2704 cod. civ. attesa la posizione di terzietà del curatore nei confronti dei creditori del fallito e degli altri creditori della massa, ma, in mancanza della registrazione, la certezza della data può essere fornita mediante l’allegazione di fatti equipollenti idonei a stabilire in modo ugualmente certo l’anteriorità della formazione dell’atto da cui scaturisce la pretesa azionata, (Cass. 24320/07).

La Corte d’appello ha ritenuto che la documentazione prodotta dalla ricorrente principale fosse del tutto generica e priva di specificità laddove, essendo la stessa priva di data certa, si faceva riferimento ai fini della determinazione della detta data a non meglio indicati atti depositati in uffici pubblici o redatti da pubblici ufficiali.

Tale argomentazione risulta censurata dalla società ricorrente in modo assolutamente generico, senza fare espresso riferimento a quali fossero i documenti pubblici depositati e in qual modo da essi fosse desumibile la data dei documenti sui quali si fondava la richiesta di ammissione del credito al passivo e ciò costituisce una prima ragione d’inammissibilità. Va a tale proposito ricordato che il ricorrente che, in sede di legittimità, denuncia il difetto di motivazione su una istanza di ammissione di un mezzo di prova o sulla valutazione di un documento, ha l’onere di indicare specificamente le circostanze che formavano oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato dal giudice di merito al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse che, per il principio di autosufficienza del ricorso in cassazione, la Corte di Cassazione deve essere in grado di compiere solo sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative. (Cass 6863/95).

Quanto alle ulteriori doglianze contenute nel motivo con cui la ricorrente si lamenta del mancato ordine di esibizione dei libri contabili del consorzio, della mancata ammissione della CTU e della mancata ammissione dell’interpello e della prova testimoniale, le stesse risultano inammissibili.

Per ciò che concerne quest’ultima doglianza, la giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che la parte che, in sede di ricorso per cassazione addebiti a vizio della sentenza impugnata la mancata ammissione di prove testimoniali richieste nel giudizio di merito, ha l’onere, se non di trascrivere nell’atto di impugnazione i relativi capitoli, almeno di indicare in modo esaustivo le circostanze di fatto che formavano oggetto della disattesa istanza istruttoria, in quanto il detto ricorso deve risultare autosufficiente e, quindi, contenere in sè tutti gli elementi che diano al giudice di legittimità la possibilità di provvedere al diretto controllo della decisività dei punti controversi e della correttezza e sufficienza della motivazione della pronuncia impugnata, non essendo sufficiente un generico rinvio agli atti difensivi del pregresso giudizio di merito (Cass. 20700/04Cass. 9558/97; Cass. 1037/94).

A tale principio non si è attenuta la ricorrente che non ha in alcun modo riportato nel ricorso i capitoli di prova richiesti nè le circostanze su cui chiedeva si svolgesse la testimonianza.

Per ciò che concerne la mancata ammissione della CTU (che ancorchè contenuta nel motivo in esame appare riferirsi ai lavori eseguiti e le riserva espletate) è noto il principio secondo cui in materia di consulenza tecnica d’ufficio la decisione del giudice di merito che ne esclude l’ammissione non è sindacabile in sede di legittimità, posto che compete al giudice del merito l’apprezzamento delle circostanze che consentano di escludere che il relativo espletamento possa condurre ai risultati perseguiti dalla parte istante, sulla quale incombe pertanto l’onere di offrire gli elementi di valutazione (26264/05).

Nel caso di specie, la Corte d’appello ha ritenuto la richiesta consulenza meramente esplorativa e ne ha pertanto correttamente escluso l’ammissione.

Lo stesso deve dirsi per quanto concerne il mancato ordine di esibizione delle scritture contabili. Infatti, il potere officioso del giudice di ordinare, ai sensi degli artt. 210 e 421 cod. proc. civ., alla parte l’esibizione di documenti sufficientemente individuati, ha carattere discrezionale e, non potendo sopperire all’inerzia della parte nel dedurre mezzi di prova, può essere esercitato solo se la prova del fatto che si intende dimostrare non sia acquisibile “aliunde”, non anche per fini meramente esplorativi.

Il mancato esercizio da parte del giudice del relativo potere, anche se sollecitato, non è censurabile in sede di legittimità neppure se il giudice abbia omesso di motivare al riguardo. (Cass. 4375/10;

Cass. 2262/06; Cass. 5908/04).

Quanto infine all’interpello, di tale istanza istruttoria non si rinviene cenno nella sentenza impugnata e la doglianza contenuta nel motivo è assolutamente generica non specificando quando detta istanza istruttoria è stata presentata e quale fosse il suo contenuto.

Il secondo motivo di ricorso principale va in conclusione respinto.

Con il terzo motivo, la società ricorrente si duole della mancata ammissione di quel credito per i lavori di appalto eseguiti che la stessa aveva ceduto alla Fime Factoring con un contratto di factoring sostenendo che, essendo la detta cessione avvenuta pro solvendo, a seguito dell’inadempimento della CIPI la detta cessione aveva perso di efficacia per cui il credito era retrocesso in suo favore.

In ordine a tale credito, la Corte d’appello ha rilevato che lo stesso non risultava provato in base alle medesime argomentazioni già esaminate in relazione al secondo motivo del ricorso principale ed ha altresì aggiunto che, essendo stato comunque l’asserito credito in questione ceduto alla Fime Factoring, in ogni caso la CIPI ne aveva perso la titolarità.

La decisione è dunque fondata su due distinte rationes decidendi di cui la seconda, di per sè di carattere decisivo, non risulta adeguatamente censurata dalla società ricorrente.

Questa si limita infatti ad affermare nel presente ricorso di essere titolare del credito, ma nulla deduce in ordine alla asserita retrocessione in capo ad essa di detto credito già ceduto alla Fime Factoring nè contesta l’affermazione della sentenza sul punto.

A tale proposito infatti nulla riferisce su quali argomentazioni aveva fornito in sede di merito per sostenere tale tesi nè alcunchè riferisce circa le prove fornite a sostegno.

Il motivo pertanto , non censurando una ratio decidendi decisiva, si rivela inammissibile.

Il quanto motivo del ricorso principale va esaminato congiuntamente con il primo motivo del ricorso incidentale proponendo gli stessi la medesima questione della efficacia probatoria della comunicazione effettuata dal Commissario ai sensi della L. Fall., art 207.

La ricorrente principale argomenta sostenendo che tale comunicazione costituiva un riconoscimento da parte della procedura della esistenza del proprio credito per la parte non ammessa, mentre la IRCES, ricorrente incidentale, sostiene la tesi opposta in relazione al credito di L. 250 milioni vantato dalla CIPI ed ammesso al passivo dalla sentenza impugnata di cui chiede quindi la riforma.

Ritiene il Collegio che il motivo della Cipi sia infondato mentre risulta fondato quello della IRCES in amm.str.

Questa Corte ha infatti già avuto occasione di chiarire che l’avviso ai creditori per la verifica, previsto dalla L. Fall., art. 92 (nel caso di specie dalla L. Fall., art 207), costituisce un atto dovuto a carico del curatore, destinato ad una mera “provocatio ad agendum” verso coloro che risultino creditori in base alle scritture contabili del fallito, così che essi siano informati della pendenza della procedura e possano, entro il termine loro assegnato, fare valere i propri diritti in concorso. In tale avviso, pertanto, il curatore non esprime alcun giudizio preventivo sulla fondatezza dell’eventuale futura richiesta di ammissione al passivo. (Cass. 6083/96) e parimenti deve dirsi per il commissario giudiziale nella procedura di amministrazione straordinaria (Cass. 7964/09).

Dunque la comunicazione in questione deve considerarsi priva di ogni valore probatorio.

Venendo all’esame del secondo motivo del ricorso incidentale, relativo al valore probatorio delle risultanze contabili nei confronti della procedura concorsuale, che il motivo in questione contesta, deve ritenersi che la doglianza sia fondata.

Questa Corte ha già affermato che nella procedura di verifica dei crediti e nel conseguente giudizio di opposizione allo stato passivo, il curatore del fallimento agisce in qualità di terzo sia rispetto ai creditori del fallito che richiedono l’ammissione al passivo, sia rispetto allo stesso fallito; conseguentemente, non è applicabile nei suoi confronti l’art. 2709 cod. civ., secondo cui i libri e le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l’imprenditore, invocabile solo nei rapporti fra i contraenti o i loro successori, fra i quali ultimi non è annoverabile il curatore nella sua funzione istituzionale di formazione dello stato passivo, ancorchè, peraltro, dette scritture possano essere prese in considerazione dal giudice di merito quali elementi indiziari in ordine all’esistenza del credito. (Cass. 5582/05).

Sia il quinto motivo del ricorso principale che il terzo di quello incidentali che si riferiscono entrambi al regime delle spese restano assorbiti.

I primi quattro del ricorso principale vanno pertanto respinti assorbito il quinto, vanno invece accolti i primi due motivi del ricorso incidentale, assorbito il terzo, la sentenza va pertanto cassata in relazione ai motivi accolti e sussistendo le condizioni di cui all’art 384 c.p.c., la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della istanza di ammissione al passivo del fallimento della Irces avanzata dalla CIPI Costruzioni sas. Le spese sono regolate come da dispositivo.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi,rigetta i primi quattro motivi del ricorso principale, assorbito il quinto; accoglie i primi due motivi del ricorso incidentale della Irces, assorbito il terzo e Recidendo nel merito,rigetta l’istanza di ammissione al passivo dell’amministrazione straordinaria della Irces proposta dalla Cipi Costruzioni; condanna quest’ultima al pagamento delle spese del giudizio di primo grado liquidate in Euro 13.500,00 per onorari, Euro 2.500,00 per diritti oltre Euro 200,00 per spese nonchè del giudizio di appello liquidate in Euro 12.000,00 per onorari, Euro 1000,00 per diritti oltre Euro 100,00 per esborsi ed, infine del presente giudizio liquidate in Euro 18.000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi; alle spese di tutti i gradi vanno aggiunte le spese generali e gli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2011