Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24315 del 04/10/2018

Cassazione civile sez. trib., 04/10/2018, (ud. 24/05/2018, dep. 04/10/2018), n.24315

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 23920/2015 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato;

– ricorrente –

contro

SMALTERIE E METALLURGICHE CASTELLANE s.r.l., elettivamente

domiciliate nel presente giudizio presso lo studio dell’avv. prof.

Paolo Grassi in Roma via Avezzana n. 8 dal quale è difesa

congiuntamente e disgiuntamente con l’avv. Massimiliano Nicodemo;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Lombardia n. 2904/2015 depositata il 30/06/2015, non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del

24/5/2018 dal Consigliere Dott. Roberto Succio.

Fatto

RILEVATO

che:

– con la sentenza di cui sopra il giudice di seconde cure accoglieva l’appello della società contribuente avverso la sentenza della CTP di Milano che aveva annullato in parte l’atto impugnato;

– con tal provvedimento, l’Amministrazione finanziaria aveva accertato maggior IRPEG, IVA e IRAP a seguito di segnalazione della DRE Lombardia e di svariati accessi presso la sede dell’impresa e il soggetto tenutario delle scritture contabili, finalizzati all’acquisizione di documentazione, oltre che a seguito di indagini finanziarie;

– inoltre, l’avviso si riferiva anche a fatti oggetto di indagini preliminari penali relative a operazioni consistenti nell’emissione e utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti dirette a ridurre l’ammontare dell’IVA e delle Imposte dirette dovute in capo alla società contribuente e ad altri soggetti;

– avverso la sentenza di seconde cure propone ricorso per Cassazione l’avvocatura dello Stato per conto dell’Agenzia delle Entrate affidato a sei motivi. La società contribuente resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– Vanno preliminarmente affrontate le eccezioni di inammissibilità formulate nei motivi primo e secondo del controricorso, che sono entrambe infondate:

– Quanto alla prima censura, la stessa invero non indica nel corpo del motivo nè altrove quali siano gli atti e i documenti la cui indicazione risulta omessa, ed è quindi in concreto del tutto generica; peraltro, nel proprio ricorso, controparte adempie in concreto all’obbligo impostole sul punto;

– Sulla seconda censura, osserva la Corte che – in parziale difformità da quanto stabilito nel sistema processual-civile generale – (Cass. Sez. 5, Ordinanza n. 28695 del 30/11/2017) in tema di giudizio per cassazione, per i ricorsi avverso le sentenze delle commissioni tributarie, la indisponibilità dei fascicoli delle parti (i quali, D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 25,comma 2, restano acquisiti al fascicolo d’ufficio e sono restituiti solo al termine del processo) comporta la conseguenza che la parte ricorrente non è onerata, a pena di improcedibilità ed ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, della produzione del proprio fascicolo e per esso di copia autentica degli atti e documenti ivi contenuti, poichè detto fascicolo è già acquisito a quello d’ufficio di cui abbia domandato la trasmissione alla S.C. ex art. 369 c.p.c., comma 3, a meno che la predetta parte non abbia irritualmente ottenuto la restituzione del fascicolo di parte dalla segreteria della commissione tributaria; neppure è tenuta, per la stessa ragione, alla produzione di copia degli atti e dei documenti su cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi contenuti nel fascicolo della controparte;

– Venendo ora all’esame dei motivi di ricorso, con il primo motivo di ricorso l’Amministrazione Finanziaria censura la sentenza impugnata denunciando violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto il secondo giudice avrebbe erroneamente ritenuto decaduto l’Ufficio dal potere di accertamento, non operando il c.d. “raddoppio dei termini” di cui al D.L. n. 223 del 2006, art. 37, comma 24, vigente “ratione temporis” non risultando versata in atti la denuncia penale che in ogni caso avrebbe dovuto precedere temporalmente l’emissione dell’avviso di accertamento ed esservi allegata;

– Il motivo è fondato; questo giudice di Legittimità, in ordine al profilo relativo al vizio qui denunciato, ha ritenuto che (Cass. Sez. 6-5, Ordinanza n. 11171 del 30/05/2016) in tema di accertamento tributario, il raddoppio dei termini previsto dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, comma 3 e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 57, comma 3, nei testi applicabili “ratione temporis”, presuppone unicamente l’obbligo di denuncia penale, ai sensi dell’art. 331 c.p.p., per uno dei reati previsti dal D.Lgs. n. 74 del 2000, e non anche la sua effettiva presentazione, come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 247 del 2011; pertanto, del momento che ciò che rileva è la sussistenza del fumus del reato, e risultando quindi non determinante la presentazione della denuncia al PM, a maggior ragione erra la sentenza impugnata a ritenere necessaria, oltre alla effettiva presentazione, anche l’allegazione in atti della denuncia de qua; naturalmente ciò non impedisce al giudice, come chiaramente ritenuto sempre da questa Corte (Cass. Sez. 6-5, Ordinanza n. 13483 del 30/06/2016), di vigilare in ordine alla soglia di rilevanza penale di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, comma 3, nel testo vigente “ratione temporis”, relativo al raddoppio dei termini per l’accertamento; essa andrà valutata con riferimento al momento in cui è stata commessa la violazione ed effettuato l’accertamento, non rilevando che, successivamente, a seguito dell’annullamento di una parte della pretesa tributaria, sia venuta meno la soglia di punibilità e conseguentemente l’obbligo di denuncia penale, salvo che, in linea con quanto affermato dalla sentenza n. 247 del 2011 della Corte costituzionale, l’Amministrazione finanziaria abbia fatto un uso pretestuoso o strumentale della disposizione, al solo fine di fruire, ingiustificatamente, di un più ampio termine; tal profilo invero non rileva nella vertenza che ci occupa, non avendo il contribuente eccepito alcunchè sul punto;

– il secondo motivo di ricorso sostiene la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, commi 1 e 3, art. 115 c.p.c., art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto la CTR avrebbe erroneamente ritenuto difettoso di firma l’avviso di accertamento impugnato, la cui sottoscrizione da parte del capo Ufficio Controlli sarebbe inidonea sul punto;

Il sopradetto motivo è pure fondato; la delega di cui si discute nel presente caso è infatti valida ed efficace, dal momento che secondo l’orientamento di questa Corte ormai consolidato (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 22803 del 09/11/2015) in tema di accertamento tributario, la delega di firma o di funzioni di cui del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, deve necessariamente indicare il nominativo del delegato, pena la sua nullità, che determina, a sua volta, quella dell’atto impositivo, sicchè non può consistere in un ordine di servizio in bianco, che si limiti ad indicare la sola qualifica professionale del delegato senza consentire al contribuente di verificare agevolmente la ricorrenza dei poteri in capo al sottoscrittore; nel caso che ci occupa, il nominativo del delegato e quello del delegante sono presenti e indicati nella delega;

– Non solo; sempre in forza di quanto statuito in altra occasione (Cass. Sez. 6-5, Ordinanza n. 5200 del 06/03/2018) l’avviso di accertamento non sottoscritto dal titolare dell’Ufficio è valido ove l’Amministrazione produca, anche in giudizio di appello (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 12781 del 21/06/2016) l’ordine di servizio recante l’indicazione del nominativo del delegato e dei limiti oggettivi della delega; anche il secondo requisito è presente, indicando la delega l’oggetto per il quale (“comunicazioni ai contribuenti”) è conferita, oggetto che ricomprende anche gli atti esterni quali l’avviso di accertamento in oggetto;

Infatti, l’avviso di accertamento è nullo, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, se non reca la sottoscrizione del capo dell’ufficio o di altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato e in caso di contestazione l’Amministrazione finanziaria è tenuta a dimostrare la sussistenza della delega, sebbene non necessariamente dal primo grado, visto che si tratta di un atto che non attiene alla legittimazione processuale, avendo l’avviso di accertamento natura sostanziale e non processuale;

– il terzo motivo censura la sentenza della CTR per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 58, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per avere illegittimamente il secondo giudice ignorato la produzione di fronte a sè della delega di cui all’eccezione del contribuente in ricorso introduttivo del giudizio;

– il quarto motivo eccepisce l’omesso esame di un punto di fatto decisivo e controverso in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in quanto la CTR avrebbe ignorato la deduzione di fatto relativa alla presenza in atti della delega di firma, prodotta in secondo grado; l’esame di tal circostanza documentalmente provata – se compiuto avrebbe condotto il giudice dell’appello a diversa decisione;

– I motivi sopra indicati risultano assorbiti dalla disamina e decisione nei termini sopra posti del secondo motivo;

– il quinto motivo contesta alla sentenza di secondo grado la violazione dell’art. 115 c.p.c., comma 1, u.p., D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la CTR illegittimamente ritenuto privo di adeguata motivazione l’atto impugnato che avrebbe fatto rinvio alla segnalazione della DRE, non allegata allo stesso;

– il motivo è fondato: la motivazione è invece ben presente nell’avviso di accertamento, che è in pratica quasi integralmente trascritto in ricorso e nel quale si possono ritrovare esposte con adeguata chiarezza e con nitore argomentativo le ragioni in forza delle quali la pretesa viene manifestata; (la CTR invero confonde sotto questo profilo il contenuto della segnalazione della DRE con il contenuto dell’atto impugnato, senza tener conto di come la base della rettifica, sotto il profilo anche della motivazione, non si ritrova certo nella segnalazione di cui si è detto, alla luce del contenuto articolato e completo dell’avviso di accertamento);

– il sesto motivo, conclusivamente, con il quale si denuncia violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per omesso esame di punti di fatto decisivi e controversi, risulta assorbito dalla decisione dei motivi precedenti.

PQM

accoglie il primo, il secondo e il quinto motivo di ricorso, dichiara assorbito il terzo, il quarto, e il sesto motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia in diversa composizione, che statuirà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 25 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 4 ottobre 2018