Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24312 del 16/10/2017

Cassazione civile, sez. II, 16/10/2017, (ud. 10/05/2017, dep.16/10/2017),  n. 24312

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7004-2013 proposto da:

S.L., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA

MAZZINI 27, presso lo studio dell’avvocato LUCIO NICOLAIS, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato OSWALD PERATHONER;

– ricorrente –

contro

SE.LY., P. VED S.D., S.A.,

SE.AN.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 188/2012 della CORTE D’APPELLO DI TRENTO

sezione distaccata di BOLZANO, depositata il 10/12/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/05/2017 dal Consigliere Dott. SABATO RAFFAELE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE ALESSANDRO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Nelle more di un procedimento cautelare in fase di reclamo, S.B. ha avviato il giudizio di merito convenendo con citazione del 26/04/2004 il fratello L. e la sorella Se.Ly. innanzi al tribunale di Bolzano chiedendo, sul presupposto degli intervenuti decessi dei comuni genitori S.G.B. in data (OMISSIS) e Pe.El. in data (OMISSIS), essendo superstiti i predetti tre figli nonchè il quarto S.R., la restituzione pro quota e comunque alla massa dei prelievi effettuati da S.L. su libretti bancari e la consegna dei gioielli e dei beni personali, tutti già in titolarità dei defunti.

1.1. Si sono costituiti in giudizio sia S.L., che ha eccepito essere stati a lui donati i libretti quale liberalità di modico valore, sia Se.Ly., che ha contestato l’assunta donazione, deducendo essere solo a lei attribuiti i gioielli della madre; all’uopo, in termine oggetto di nuova fissazione, Se.Ly. ha posto in essere la notifica di un atto di “chiamata in causa” del predetto S.L..

1.2. Espletate prove orali, con sentenza depositata il 03/02/2009 il tribunale ha condannato S.L. alla restituzione pro quota del denaro presente sui libretti bancari e dei gioielli materni.

2. Avverso la decisione di primo grado ha proposto appello S.L. convenendo innanzi alla corte d’appello di Trento – sezione distaccata di Bolzano – L. e Se.Ly., che si sono costituiti.

2.1. Celebratesi udienze, in sede di conclusioni la corte d’appello ha dichiarato interrotto il processo per la dichiarata morte di S.B., venendo poi il giudizio riassunto nei confronti dei di lui eredi A. e Se.An. nonchè P.D., i quali si sono costituiti.

2.2. Con sentenza depositata il 10/12/2012 la corte d’appello ha dichiarato improcedibile l’appello ai sensi dell’art. 348 c.p.c..

A sostegno della decisione la corte territoriale ha ritenuto che essendo state effettuate rispettivamente la prima notifica dell’appello (a Se.Ly.) il 01/07/2009 e la costituzione dell’appellante il 14/07/2009 – fosse stato superato il termine di 10 giorni prescritto dall’art. 165 c.p.c., non rilevando l’avvenuta costituzione delle controparti anche alla luce della sentenza delle sezioni unite di questa corte n. 10864 del 18/05/2011 espressamente richiamata.

3. Avverso tale decisione S.L. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di otto motivi. Se.Ly. e gli eredi di S.B. non hanno svolto difese.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e art. 111 Cost.”; assume, in particolare, che la declaratoria di improcedibilità dell’appello non osterebbe al rilievo della nullità radicale della sentenza di primo grado e degli atti successivi, per essere compreso tra gli eredi dei due defunti delle cui eredità si tratta anche S.R., non evocato in giudizio, rispetto al quale il giudice di primo grado avrebbe dovuto ordinare l’integrazione del contraddittorio; in relazione a tale vizio il ricorrente chiede la rimessione al primo giudice.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia poi “violazione e falsa applicazione degli artt. 307 e 269 c.p.c.”, lamentando che il tribunale non abbia dichiarato l’estinzione del giudizio allorchè Se.Ly. non aveva notificato l’atto di “chiamata in causa” nei confronti di S.L. nel termine originariamente assegnato, assunto dal ricorrente come perentorio, avendo invece il tribunale assegnato nuovo termine.

3. Con il terzo motivo il ricorrente si duole di “violazione e falsa applicazione degli artt. 163,170 e 137 ss. c.p.c.”, assumendo che la notifica della citazione di primo grado, in pendenza di fase cautelare, in quanto effettuata presso il domicilio del difensore costituito per Se.Ly. e non presso il di lei domicilio personale, fosse inesistente, per cui il tribunale avrebbe dovuto disporre l’estinzione o la cancellazione della causa dal ruolo.

4. Con il quarto motivo il ricorrente lamenta “violazione e falsa applicazione dell’art. 348 c.p.c., artt. 111 e 24 Cost.”, per avere la corte d’appello dichiarato d’ufficio l’improcedibilità dell’appello senza sottoporla alle parti preventivamente, con la conseguente nullità della sentenza, essendo rimaste prive le parti stesse della possibilità di dedurre l’inesistenza dei presupposti o l’esistenza di altri che ne elidessero le conseguenze.

5. Con il quinto, il sesto, il settimo e l’ottavo motivo il ricorrente formula censure rispettivamente tese a far emergere – secondo il ricorrente stesso – ragioni che avrebbero dovuto impedire la dichiarazione di improcedibilità (quinto, sesto e settimo motivo) o far ritenere l’insussistenza dei presupposti per l’improcedibilità stessa (ottavo motivo); in particolare deduce che:

– l’improcedibilità non avrebbe potuto essere dichiarata, come è avvenuto, dopo la celebrazione di cinque udienze, in quanto l’art. 350 c.p.c. (di cui si deduce la violazione unitamente ad altri parametri – quinto motivo) prevedrebbe, in tesi, una preclusione collegata alla prima udienza per la verifica della regolare costituzione;

– parimenti l’improcedibilità non avrebbe potuto essere dichiarata, derivando essa, sempre in tesi, da un overruling giurisprudenziale connesso alla pronuncia delle sezioni unite di questa corte n. 10864 del 18/05/2011, con la conseguenza che la corte territoriale avrebbe violato più norme di legge non concedendo una rimessione in termini (sesto motivo);

– la questione dell’improcedibilità sarebbe stata altresì superata dall’avvenuta nuova rituale costituzione di tutte le parti all’esito della n riassunzione seguita alla dichiarazione dell’interruzione del giudizio di appello, per cui la declaratoria avrebbe violato gli artt. 299 ss. c.p.c. e altre norme di diritto (settimo motivo);

– infine, la corte territoriale avrebbe errato nell’interpretazione degli artt. 165 e 348 c.p.c., art. 74 disp. att. c.p.c. e L. n. 890 del 1982 nella parte in cui ha ritenuto che il termine di 10 giorni decorra dalla prima notifica anche nel caso, quale quello di specie, in cui – non essendo la notifica eseguita a mezzo posta l’originale dell’atto oggetto di notifica resti presso l’ufficiale giudiziario e – in tesi – sia pertanto impossibile la sua restituzione (a differenza che nella notifica a mezzo posta in attesa della restituzione degli avvisi di ricevimento); ciò escludendo il ricorrente la possibilità di costituzione con deposito di velina o equivalente (ottavo motivo).

6. I primi tre motivi, accomunati dal fatto che essi hanno a oggetto presunti vizi processuali riferiti al giudizio di primo grado, possono essere esaminati congiuntamente. Essi sono inammissibili.

6.1. Invero, l’improcedibilità dell’appello (nella specie, per tardiva costituzione dell’appellante) si pone come pronuncia preclusiva di ogni altro accertamento, in ragione dell’insanabile vizio relativo al sorgere del rapporto processuale, e travolge completamente il mezzo d’impugnazione (v., seppur per un profilo particolare, Cass. n. 21434 del 05/10/2006). Ne consegue che la parte pregiudicata dalla declaratoria di improcedibilità non ha interesse, sino a che la stessa non venga rimossa, a far valere vizi diversi o ulteriori rispetto a quelli afferenti detta pronuncia terminativa del processo.

6.2. Resta dunque assorbito, in particolare quanto al secondo e al terzo motivo, ogni esame delle ulteriori ragioni di inammissibilità dei motivi quali quelle, ad esempio, relative al fatto che con le censure non si sia dedotto con precisione se, e in qual modo, le presunte violazioni di norme processuali connesse all’assegnazione di nuovo termine per l’effettuazione di una peculiare “chiamata in causa” di soggetto già parte del giudizio e alla notifica della citazione a difensore costituito nella fase cautelare siano state eccepite in primo grado e coltivate con apposito motivo di appello. Ciò consente altresì di esentare questa corte dal verificare se, effettivamente, in relazione rispettivamente ai detti motivi di gravame, sussista un presunto termine perentorio per l’effettuazione di “chiamata in causa” violato nel caso di specie (evincendosi piuttosto, dalla stessa narrazione del ricorrente, un ordine di rinnovazione per violazione del termine a comparire a fronte di notificazione effettuata, seppur in ritardo) e se sia consentito al ricorrente dedurre un presunto vizio di notifica afferente l’evocazione in giudizio di altra parte (la sorella Ly.), peraltro ritualmente costituitasi in giudizio all’esito.

6.3. Diviene parimenti non necessario per questa corte pronunciarsi, quanto al primo motivo, sulla questione – che il ricorrente assume doversi risolvere in senso positivo – della presunta prevalenza di un allegato vizio di difetto di integrità del contraddittorio, in quanto rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche di fronte al sussistere dei presupposti di una pronuncia di improcedibilità dell’appello.

7. E’ infondato, invece, il quarto motivo di ricorso.

7.1. Effettivamente consta che la corte d’appello abbia dichiarato d’ufficio l’improcedibilità dell’appello senza sottoporla alle parti preventivamente.

7.2. Sul punto, questa corte di legittimità (cfr. Cass. n. 10062 del 27/04/2010, n. 11928 del 13/07/2012, n. 25054 del 07/11/2013 e n. 2340 del 31/01/2017) ha affermato che la mancata segnalazione, da parte del giudice, di una questione sollevata d’ufficio determina nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell’esercizio del contraddittorio, con le connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione che ha condotto alla decisione solitaria. Qualora la violazione, nei termini suindicati, si sia verificata nel giudizio di appello, la sua deduzione in cassazione determina, se fondata, l’annullamento della sentenza con rinvio, affinchè in tale sede, in applicazione dell’art. 394 c.p.c., comma 3, sia dato spazio alle attività processuali che la parte abbia lamentato di non aver potuto svolgere a causa della decisione solitariamente adottata dal giudice. Anche nel sistema anteriore all’introduzione dell’art. 101 c.p.c., comma 2, (a norma del quale il giudice, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, deve assegnare alle parti, “a pena di nullità”, un termine “per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”), operata con la L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 13, il dovere di evitare sentenze a sorpresa aveva un preciso fondamento normativo, costituito dall’art. 183 c.p.c., che al terzo comma (poi quarto, in virtù di quanto disposto dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2, comma 3, lettera c – ter, convertito in L. 28 dicembre 2005, n. 263) fa carico al giudice di indicare, alle parti, “le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione”.

Questa corte ha peraltro chiarito che la “questione” rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina della previa sottoposizione alle parti del rilievo d’ufficio è solo quella “di fatto”, oppure “mista di fatto e diritto” (cfr ad es. Cass. n. 11453 del 23/05/2014), in quanto il rilievo d’ufficio di questioni di mero diritto non mette mai il giudice nella condizione di emanare una sentenza in violazione del diritto di difesa delle parti (cosiddette “della terza via” o “a sorpresa”), posto che sulle questioni di diritto le parti sono ex ante facultate – sulla base della anche solo astratta o ipotetica applicabilità di norme esistenti nell’ordinamento a fatti che, invece, restano quelli dedotti dalle parti – al più ampio esercizio del contraddittorio; nè, rispetto a questioni relative alla sussunzione di una fattispecie sotto l’una o l’altra norma, o a una norma interpretata in un senso o nell’altro, è possibile che sia dato alle parti modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie.

7.3. Nell’ambito delle questioni di diritto, le quali per loro natura non debbono essere sottoposte al previo contraddittorio, la giurisprudenza di questa corte fa rientrare le questioni processuali (Cass. n. 9591 del 30/04/2011 e n. 3432 del 22/02/2016; contra, a quanto consta, n. 2340 del 31/01/2017); ciò che del resto è coerente con l’ampio spettro di controllo che l’ordinamento prevede per gli errores in procedendo, per i quali non solo è possibile il ricorso per cassazione (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), ma addirittura la corte di legittimità diviene giudice del fatto processuale, avendo accesso alla documentazione di lite.

7.4. Nel caso di specie, la questione dell’improcedibilità dell’appello rientra appieno tra le questioni sottratte all’ambito della previa sottoposizione alle parti, notazione questa che priva di pregio il motivo.

7.5. Resta conseguentemente esentata questa corte dal verificare il sussistere dell’altro presupposto per la deducibilità in cassazione del vizio di mancata sottoposizione di questione (di fatto) al contraddittorio, costituito dalla prospettazione di una specifica lesione del diritto di difesa che la parte avrebbe patito, quantomeno allegando, quale verosimile sviluppo del processo, l’insussistenza delle circostanze (sempre di fatto) poste a base della decisione, potendosi vantare un diritto al rispetto delle regole del processo solo se, in dipendenza della loro violazione, ne derivi un concreto pregiudizio (così ad es. Cass. n. 3432 del 22/02/2016).

8. E’ parimenti infondato il quinto motivo, mediante il quale S.L. ha stigmatizzato che l’improcedibilità non avrebbe potuto essere dichiarata, come è avvenuto, dopo la celebrazione di cinque udienze, in quanto l’art. 350 c.p.c., prevedrebbe, in tesi, una preclusione collegata alla prima udienza per la verifica della regolare costituzione. Invero, diversamente da quanto assume il ricorrente l’art. 350 c.p.c. (di cui si deduce la violazione unitamente agli artt. 348 e 165 c.p.c., oltre agli artt. 24 e 111 Cost.) non prevede alcuna preclusione collegata alla prima udienza per la verifica da parte del giudice della regolare costituzione, non essendo esonerato il giudice – che non vi abbia provveduto in prima udienza dal provvedere agli adempimenti ivi indicati (integrazione del contraddittorio, notificazione prevista dall’articolo 332, rinnovazione della notificazione dell’atto di appello) anche successivamente, opportunamente riaprendo il dibattito processuale all’esito. Tanto esime questa corte dall’affrontare l’ulteriore profilo relativo al se come pare ritenere il ricorrente – la questione di procedibilità dell’appello attenga alla costituzione delle parti.

9. Anche infondato è il sesto motivo, con cui si deduce violazione degli artt. 153,294,165 e 348 c.p.c., deducendosi che l’improcedibilità non avrebbe potuto essere dichiarata, derivando essa, in tesi, da un overruling giurisprudenziale connesso alla pronuncia delle sezioni unite di questa corte n. 10864 del 18/05/2011.

9.1. Giova richiamare, in argomento, che la questione di cui trattasi è quella relativa al termine di costituzione dell’appellante, in caso di notificazione a più parti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 347 e 165 c.p.c., dubitandosi se il termine di dieci giorni, entro il quale l’appellante deve costituirsi, decorra dalla prima notificazione ovvero dall’ultima.

9.2. Con la predetta pronuncia delle sezioni unite di questa corte n. 10864 del 18/05/2011 la stessa corte ha chiarito che, fino al 1997, essa aveva aderito ad una interpretazione liberale dell’art. 165 c.p.c., ritenendo che il termine dovesse decorrere dall’ultima delle notifiche; successivamente, a partire da Cass. n. 6481 del 16/07/1997, la corte ha mutato indirizzo, aderendo alla tesi restrittiva, secondo cui il termine per la costituzione dell’attore decorre dalla prima delle notificazioni dell’atto di citazione, indirizzo questo consolidatosi nel tempo. Con la stessa sentenza n. 10864 del 18/05/2011 le sezioni unite chiariscono che esse intendono attenersi a tale secondo indirizzo consolidatosi nel tempo, affermando peraltro l’importante principio di continuità dell’interpretazione delle norme processuali, così massimato: “Dinanzi a due possibili interpretazioni alternative della norma processuale, ciascuna compatibile con la lettera della legge, le ragioni di economico funzionamento del sistema giudiziario devono indurre l’interprete a preferire quella consolidatasi nel tempo, a meno che il mutamento dell’ambiente processuale o l’emersione di valori prima trascurati non ne giustifichino l’abbandono e consentano, pertanto, l’adozione dell’esegesi da ultimo formatasi”.

9.3. Dall’inesistenza di un qualsiasi overruling, dunque, deriva l’infondatezza del motivo, restando esentata la corte dal verificare se, in presenza di overruling, fosse doveroso o anche solo possibile rimettere in termini l’appellante.

10. Con il settimo motivo (violazione degli artt. 299 ss. e 303 c.p.c.) il ricorrente censura la decisione della corte d’appello, in quanto la questione dell’improcedibilità sarebbe stata – in tesi superata dall’avvenuta nuova rituale costituzione di tutte le parti all’esito della riassunzione seguita alla dichiarazione dell’interruzione del giudizio di appello.

10.1. Prescindendo da ogni considerazione circa la pertinenza delle norme indicate come violate, essendo evidente che comunque il ricorrente censura un’erronea applicazione dell’istituto dell’improcedibilità, il motivo è infondato. Ha infatti chiarito la predetta sentenza delle sezioni unite n. 10864 del 18/05/2011, in conformità a indirizzo consolidato, che, da un lato, l’improcedibilità deriva dal fatto che l’appellante non si costituisca nei termini di cui all’art. 348 c.p.c., in tutti i casi di ritardata o mancata costituzione, e che, d’altro lato, a nulla rilevino ai fini dell’esclusione dell’improcedibilità le costituzioni successive (in particolare, dell’appellato). Tale principio di insensibilità dell’improcedibilità alle vicende successive non può non trovare applicazione anche al caso di specie, in cui le “costituzioni” successive sono conseguite a interruzione e successiva riassunzione.

10.2. Resta superata, per conseguenza, l’esigenza di verificare l’effettiva riconducibilità a una nuova costituzione in giudizio della prosecuzione dell’attività processuale delle parti dopo una riassunzione a seguito della quiescenza del procedimento per interruzione (v. ad es. Cass. n. 14100 del 23/09/2003).

11. Con l’ottavo e ultimo motivo, il ricorrente ascrive alla corte territoriale di aver errato nell’applicazione degli artt. 165 e 348 c.p.c., art. 74 disp. att. c.p.c., e L. n. 890 del 1982, art. 5, nella parte in cui ha ritenuto che il termine di 10 giorni decorra dalla prima notifica anche nel caso, quale quello di specie, in cui – non essendo la notifica eseguita a mezzo posta – l’originale dell’atto oggetto di notifica resti presso l’ufficiale giudiziario, che vi redige le retate al pari che sulle copie, e – in tesi – sia pertanto impossibile la sua restituzione (a differenza che nella notifica a mezzo posta in attesa della restituzione degli avvisi di ricevimento).

La tesi dell’impossibilità sostanziale di procurarsi un atto sulla cui base effettuare l’iscrizione a ruolo è tratta dal ricorrente da qualche massima giurisprudenziale da cui si dedurrebbe che sia necessario farsi rilasciare dall’ufficiale giudiziario una copia dell’atto notificato almeno a uno degli appellati.

11.1. Anche tale motivo è infondato. Come sempre chiarito dalla sentenza delle sezioni unite n. 10864 del 18/05/2011, in conformità a prassi consolidata, l’adempimento di cui trattasi, ove entro il termine il notificante non sia ancora rientrato in possesso dell’originale dell’atto notificato, può avvenire depositandone in cancelleria una semplice copia (c.d. “velina”).

12. Segue da quanto innanzi il complessivo rigetto del ricorso avverso la sentenza impugnata della corte d’ap5ello di Trento – sezione distaccata di Bolzano. Non deve provvedersi sulle spese del giudizio di legittimità, non avendo gli intimati svolto difese. Trattandosi di ricorso notificato dopo il 30/01/2013, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 – quater, va dato atto del sussistere dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo pari al contributo unificato dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13 cit., comma 1 – bis.

PQM

La corte rigetta il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 – quater, dà atto del sussistere dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo park al contributo unificato dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13 cit., comma 1 – bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della seconda sezione civile, il 10 maggio 2017.

Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2017