Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24274 del 09/09/2021

Cassazione civile sez. trib., 09/09/2021, (ud. 24/06/2021, dep. 09/09/2021), n.24274

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. FRAULINI Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23195-2015 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

ASTRA CONGLOMERATI SRL, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SICILIA 66, presso

lo studio dell’avvocato ROBERTO ESPOSITO, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato ALDO PERCOCO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 209/2015 della COMM. TRIB. REG. BASILICATA,

depositata il 27/02/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

24/06/2021 dal Consigliere Dott. LUCIO NAPOLITANO.

Fatto

RILEVATO

che:

L’Agenzia delle entrate notificò alla società Astra Conglomerati S.r.l. (di seguito, per brevità, Astra), avviso di accertamento, col quale, sulla base di tre rilievi, accertò costi non inerenti, per Euro 43.099,11 in forza del primo rilievo, e per Euro 6.782,40 (secondo rilievo), nonché perdita relativa alla partecipazione in Cogestra S.p.A., (di seguito, Cogestra), nell’anno 2004, per Euro 407.154,00, ritenuta indeducibile, rettificando quindi il reddito d’impresa e recuperando a tassazione, ai fini IRES, per detto anno d’imposta 2004, l’importo di Euro 120.423,00, Euro 2117,00 ai fini IRAP, oltre interessi ed irrogazione di sanzione pecuniaria.

La società impugnò l’atto impositivo dinanzi alla Commissione tributaria provinciale (CTP) di Matera, che lo accolse parzialmente, ritenendo i costi oggetto di contestazione interamente deducibili, rigettando nel resto il ricorso.

La sentenza di primo grado fu oggetto di appello principale da parte della società contribuente e di appello incidentale da parte dell’Ufficio, per le parti di rispettiva soccombenza.

La Commissione tributaria regionale (CTR) della Basilicata, con sentenza n. 209/3/15, depositata il 27 febbraio 2015, non notificata confermato il decisum di primo grado in punto di sufficienza della motivazione dell’atto impositivo – accolse il gravame principale della società contribuente, ritenendo legittima la deduzione della minusvalenza come oggetto di minusvalenza da cessione, in quanto intervenuta entro l’anno dall’operazione di svalutazione contestata dall’Amministrazione, prima della chiusura dell’esercizio 2004, rigettando invece l’appello incidentale dell’Ufficio, ciò determinando la declaratoria d’illegittimità dell’atto impositivo in ciascuno dei rilievi in relazione ai quali era stato motivato.

Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui resiste, con controricorso, la società contribuente.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di ricorso l’Amministrazione finanziaria denuncia violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986 (TUIR), art. 94 e art. 101, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

In fatto l’Ufficio, nel riportare quanto esposto nei gradi di merito, evidenzia che, a decorrere dall’8 aprile 1991, l’Astra acquistò nel corso degli anni azioni da Cogestra fino a detenere il 59% del capitale sociale di quest’ultima, il cui restante 41% era detenuto dall’ing. L.A., che rivestiva la carica di amministratore unico e legale rappresentante tanto dell’una, quanto dell’altra società.

Il costo complessivo dell’acquisto dell’anzidetta partecipazione è risultato di Euro 784.000,79.

Con verbale di assemblea straordinaria dell’11 febbraio 2004 Cogestra: a) ridusse il capitale sociale da Euro 722.740,00 ad Euro 112.000,00, ripianando le perdite per Euro 653.490,00 accumulate negli anni, azzerando la riserva da valutazione per Euro 687,00 e quella legale per Euro 42.403,00, abbattendo quindi parte del capitale sociale per Euro 610.400,00; b) trasformò Cogestra da società per azioni a società a responsabilità limitata. Per effetto di dette operazioni il valore nominale della partecipazione detenuta da Astra in Cogestra passò da Euro 421,401,72 ad Euro 66.080,00.

In data primo aprile 2004 l’ing. L. acquistò da Astra l’intera partecipazione da quest’ultima detenuta in Cogestra, pari, come si è detto, a quote per valore nominale di Euro 66.080,00, di cui la cedente dichiarò di avere regolarizzato la cessione con compensazione del prezzo convenuto.

A fronte dei costi sostenuti per l’acquisto delle partecipazioni Astra iscrisse per l’anno 2004 al conto 04.03.003 “perdite su partecipazione” una perdita da partecipazione di Euro 722.244,24 (per Euro 717.920,79 imputata alla cessione delle quote Cogestra, per la parte residua alla liquidazione di altra società, Agriuno S.r.l., in cui Astra egualmente deteneva partecipazioni), di cui l’Ufficio contestò quindi la deducibilità per la quota parte utilizzata nell’anno 2005, sul presupposto che essa non costituisse minusvalenza da cessione, ma minusvalenza da valutazione di partecipazione, essendosi essa realizzata per l’effetto della riduzione del capitale sociale di Cogestra.

2. In via preliminare va rigettata l’eccezione della controricorrente d’inammissibilità del ricorso erariale per pretesa carenza di autosufficienza dello stesso, in ragione del fatto che, ai fini dell’esposizione sommaria dei fatti di causa, la ricorrente ha riportato nel ricorso per cassazione l’avviso di accertamento e la sentenza di primo grado (oltre a quella di appello in questa sede impugnata) nell’ambito di un’attività definita dalla controricorrente di “farcitura”, in cui non sarebbe dato ritrovare l’opera di rappresentazione ed interpretazione dei fatti giuridici che si richiede alla parte.

2.1. Invero nella fattispecie in esame – premesso che la giurisprudenza di questa Corte non esclude che possa riprodursi il contenuto di atti propri del giudizio di merito nel contesto del ricorso per cassazione, purché la parte, attraverso la propria elaborazione, stabilisca la necessaria correlazione tra il documento riprodotto, facilmente isolabile, col fatto processuale e con i motivi, così soddisfacendo il requisito di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3 (cfr., tra le altre, Cass. sez. 5, 4 aprile 2018, n. 8245) – è agevole rilevare come la riproduzione dell’avviso di accertamento sia opportunamente legata con le premesse in fatto chiaramente riportate ed esposte, al solo fine di comprendere la natura della contestazione di cui all’atto impositivo, di cui, nel motivo di ricorso, l’Amministrazione lamenta la non corretta valutazione da parte della sentenza impugnata in relazione alle norme che si assumono violate dalla decisione della CTR, così come la riproduzione della sentenza di primo grado sia funzionale anche all’esame, in particolare, del terzo motivo di ricorso.

2.2. Sempre in via preliminare va dato atto che quanto dedotto dalla controricorrente nel paragrafo 2), parte prima, del controricorso, in punto d’illegittimità dell’avviso di accertamento per pretesa violazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42, commi 1 e, per vizio di sottoscrizione valida, integra eccezione nuova, non essendo essa mai stata sollevata nel giudizio di merito, come tale non proponibile per la prima volta in sede di legittimità (cfr., tra le altre, Cass. sez. 5, 18 settembre 2015, n. 18448; Cass. sez. 6-5, ord. 12 dicembre 2016, n. 25447).

3. Ciò premesso, il primo motivo di ricorso dell’Amministrazione finanziaria è fondato e va accolto.

3.1. Premesso che i fatti così come esposti non sono oggetto di contestazione tra le parti, vertendo la controversia sulla qualificazione della minusvalenza ai fini della sua deducibilità o meno, ritiene la Corte che la pronuncia impugnata sia incorsa nel vizio denunciato.

Nella fattispecie in esame, in relazione alla cronologia degli avvenimenti, deve ritenersi che ci si trovi di fronte a perdita conseguente a svalutazione di partecipazioni societarie già iscritte come immobilizzazioni finanziarie (voce B.III -1 dello stato patrimoniale, art. 2424 c.c.), in ragione del deliberato di riduzione del capitale sociale di Cogestra del primo febbraio 2004.

Ciò comporta che, nella disciplina del nuovo TUIR, per effetto dell’art. 64 e dell’art. 101, comma 2, applicabile ratione temporis, viene ad essere stabilito il principio dell’assoluta indeducibilità delle minusvalenze iscritte (rectius, delle minusvalenze da valutazione), operando detta indeducibilità con riferimento a tutte le partecipazioni, siano esse o meno qualificate per l’esenzione.

3.2. Parte controricorrente, nel giustificare il proprio assunto, secondo cui la minusvalenza portata come deducibile è conseguente alla successiva cessione, nel richiamare il disposto dell’art. 94 al quale rinvia l’art. 101 TUIR, comma 2 – art. 94, che, al comma 1, stabilisce che “(i) titoli indicati nell’art. 85, comma 1, lett. c), d) ed e), esistenti al termine di un esercizio, sono valutati applicando le disposizioni dell’art. 92, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 7, salvo quanto stabilito dai seguenti commi”, deduce che, essendo intervenuta la cessione delle partecipazioni in Cogestra nell’aprile dello stesso 2004, e quindi prima della chiusura di detto esercizio, non vi era l’obbligo di riportare in contabilità la previa perdita da svalutazione delle anzidette partecipazioni.

3.2.1. Sennonché tale assunto non può essere condiviso, non apparendo in linea per un verso, come evidenziato dall’Amministrazione ricorrente, con gli obblighi relativi alla tenuta del libro giornale, che, ai sensi dell’art. 2216 c.c., “deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa”, nonché di registrazione nelle scritture cronologiche nel termine di giorni sessanta, ai sensi D.P.R. n. 600 del 1973, art. 22, comma 1, u.p.; per altro dovendosi anche rilevare come nella fattispecie in esame la nota integrativa al bilancio, che pone la minusvalenza come effetto della cessione della partecipazione detenuta dall’odierna controricorrente in Cogestra, solo in parte adempia ai requisiti di contenuto di cui all’art. 2427 c.c., n. 2, che prevede che la nota integrativa debba indicare, tra l’altro, “i movimenti delle immobilizzazioni, specificando per ciascuna voce: il costo; le precedenti rivalutazioni, ammortamenti e svalutazioni; le acquisizioni; gli spostamenti da una ad altra voce; le alienazioni avvenute nell’esercizio; le rivalutazioni, gli ammortamenti e le svalutazioni effettuati nell’esercizio; il totale delle rivalutazioni riguardanti le immobilizzazioni esistenti nell’esercizio”.

3.3. Il fatto che, dalla nota integrativa al bilancio, sarebbe dovuta risultare la previa svalutazione da partecipazione, circostanza ivi invece taciuta, essendo stata la minusvalenza indicata come da cessione, esclude, infine, che nella fattispecie possa trovare applicazione la norma transitoria di cui al D.Lgs. 12 dicembre 2012, n. 344, art. 4, comma 1, lett. d), che consente la deducibilità delle svalutazioni delle azioni o quote se realizzate entro il secondo periodo d’imposta successivo al 2003.

4. Per quanto precede, ritiene la Corte che il primo motivo di ricorso dell’Amministrazione finanziaria debba essere accolto, dovendosi affermare il principio dell’indeducibilità delle minusvalenze da valutazione di partecipazioni societarie costituenti immobilizzazioni finanziarie, ai sensi dell’art. 101 TUIR, comma 2, in relazione all’art. 94 TUIR, secondo la disciplina applicabile ratione temporis.

5. Con il secondo motivo l’Agenzia delle entrate denuncia violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 218 del 1997, art. 1 e ss., e del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nella parte in cui la decisione impugnata ha ritenuto infondato il rilievo di cui all’avviso di accertamento relativo alla contestata indeducibilità dei costi per l’importo di Euro 43.099,11, perché non inerenti.

5.1. La ricorrente si duole della circostanza che, a suo avviso, la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto vincolante, in sede contenziosa, la valutazione che aveva condotto l’Amministrazione, in sede di accertamento con adesione poi non perfezionatosi, a ridurre il relativo recupero a tassazione da Euro 43.099,11 ad Euro 962,00, ribadendo, in ogni caso, la legittimità del rilievo relativo al recupero dei costi per l’importo di Euro 43.099,11 (di cui Euro 38.573,30 per energia motrice, Euro 1905,93 per energia elettrica ed Euro 2.617,88 per consumo di acqua), trattandosi di costi sostenuti effettivamente nell’anno d’imposta in esame da Cogestra, che aveva svolto la propria attività, come comprovato dalle fatture indicate nel giudizio di merito.

5.2. Il motivo deve ritenersi inammissibile in relazione ad un duplice profilo.

Quanto al primo, nella denuncia della violazione delle norme in tema di accertamento con adesione, la censura postula che la decisione impugnata abbia attribuito efficacia vincolante, ai fini del contenzioso, ad una proposta evidenziata nel corso della relativa procedura, sebbene l’accertamento con adesione non si sia poi perfezionato.

In realtà una più attenta lettura dell’intero percorso motivazionale della sentenza impugnata induce a ritenere che il riferimento a quanto avvenuto in sede di accertamento con adesione (con la proposta di riconoscere il solo recupero dell’importo di Euro 962,00 a fronte di quello di Euro 43.099,91 oggetto di contestazione) assume nel contesto della decisione impugnata un significato essenzialmente descrittivo del modularsi del contenzioso tra le parti, dovendo poi, in ogni caso, individuarsi la sola ratio decidendi sulla questione in oggetto nel successivo passaggio col quale la Commissione, “esaminata la documentazione in atti e i motivi addotti, conferma quanto deciso dai primi giudici circa il dimostrato ribaltamento di costi sostenuti dalla società Cogestra S.r.l. alla società Astra”, avendo altresì osservato la CTR che nell’anno in esame la Cogestra non ha effettuato alcuna produzione ed i costi si riferiscono esclusivamente a servizi intestati alla società Cogestra e, di fatto, utilizzati esclusivamente dalla società Astra.

5.3. In parte qua, dunque, la sentenza impugnata è espressione di un accertamento di fatto difforme dalla premessa di cui alla censura in esame, non impugnato nei limiti consentiti dall’attuale formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (al riguardo dovendosi precisare, diversamente da quanto addotto dalla società controricorrente, che nella controversia in esame, introdotta in appello con ricorso depositato l’8 luglio 2011, non opera la preclusione da c.d. doppia conforme, di cui all’art. 348 c.p.c., u.c., in relazione al comma 4).

Ne consegue, anche in relazione a tale profilo, l’inammissibilità della censura che, sub specie della denuncia di violazione o falsa applicazione di norme di diritto, miri, in realtà, come nella fattispecie in esame, ad una diversa valutazione delle risultanze istruttorie rispetto a quella compiuta dal giudice di merito.

6. Con il terzo motivo, infine, l’Agenzia delle entrate denuncia nullità della sentenza per assoluta mancanza o mera apparenza della motivazione, per violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, nella parte in cui la decisione impugnata, nell’escludere la legittimità del recupero a tassazione degli ulteriori costi per Euro 6.728,40, si è limitata a ritenere “corretta la valutazione dei primi giudici essendo stato rilevato trattarsi di un semplice ribaltamento di costi (diritti di cavatura) interamente imputabile alla società (…) appellante”, sostanzialmente lamentando un’acritica conferma dell’analoga decisione di primo grado, non avendo la CTR mostrato di aver tenuto conto del motivo di appello incidentale col quale l’Amministrazione aveva in ogni caso contestato anche l’entità del calcolo dei diritti di cavatura, che al più avrebbero potuto essere riconosciuti nel minore importo di Euro 2.871,60.

6.1. Con riferimento, infatti, alla fattura n. 31 del 31 dicembre 2004, per Euro 9600,00 più IVA emessa da Cogestra in favore di Astra per diritti di cavatura l’Amministrazione, a sostegno del proprio appello incidentale, aveva espressamente contestato non solo l’an della relativa deducibilità dei costi in capo ad Astra, ma anche il quantum, in ragione del fatto che, per quanto rilevato dal conto di mastro 03.04.016 “Inerti c/acquisti”, emergeva che Astra avrebbe acquistato da Cogestra mc 9572 di materiale inerte, sicché, incontroversa l’entità dei diritti di cavatura a mc per Euro 0,30, l’importo che al più, sul presupposto del ribaltamento dei costi assunto dalla CTR in capo ad Astra, avrebbe potuto essere riconosciuto come deducibile ammontava ad Euro 2.871,60 (0,30 x 9572), restando quindi legittima la ripresa a tassazione della differenza pari ad Euro 6728,40 quale costo non inerente all’attività.

6.2. E’ principio costantemente affermato da questa Corte che la motivazione per relationem alla pronuncia di primo grado è idonea a soddisfare il requisito motivazionale quando emerga che, comunque, alla conferma della decisione di primo grado il giudice d’appello sia pervenuto attraverso un esame critico dei motivi d’impugnazione.

6.3. Con riferimento alla questione in esame, la pronuncia resa dalla CTR si limita a riprodurre il contenuto della statuizione dalla CTP, senza che sia dato evincere in alcun modo che la CTR, nel pervenire al proprio convincimento, abbia tenuto conto dello specifico motivo d’impugnazione oggetto di appello incidentale da parte dell’Ufficio, che non risulta neppure illustrato nella decisione in esame. Ne consegue che la sentenza di appello motivata su detta specifica questione “per relationem” alla sentenza di primo grado, attraverso una generica condivisione della ricostruzione in fatto e delle argomentazioni svolte dal primo giudice, senza alcun esame critico delle stesse in base ai motivi di gravame, stante la natura meramente apparente della relativa motivazione, incorre nella denunciata nullità in relazione al parametro di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 (cfr. tra le molte, più di recente, Cass. sez. lav. 25 ottobre 2018, n. 27112; Cass. sez. 5, ord. 3 maggio 2019, n. 11667; più in generale, in tema di motivazione apparente, Cass. SU 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. SU 3 novembre 2016, n. 22232).

Il motivo deve pertanto ritenersi fondato e come tale meritevole di accoglimento.

7. La sentenza impugnata va per l’effetto cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio per nuovo esame alla Commissione tributaria regionale della Basilicata, in diversa composizione, che, uniformandosi al principio di diritto affermato in relazione all’accoglimento del primo motivo, provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in relazione al primo ed al terzo motivo, dichiarato inammissibile il secondo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Basilicata, in diversa composizione, cui demanda anche di provvedere sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 giugno 2021.

Depositato in Cancelleria il 9 settembre 2021