Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24261 del 28/10/2013


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Civile Sent. Sez. L Num. 24261 Anno 2013
Presidente: MAISANO GIULIO
Relatore: PAGETTA ANTONELLA

a

SENTENZA
..

sul ricorso 26573-2010 proposto da:
BOI

BARBARA

BOIBBR7OR71H501Z,

elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GERMANICO 172, presso lo
studio dell’avvocato PANICI PIER LUIGI, che la
rappresenta e difende giusta delega in atti;
– ricorrente contro

2013
2078

LA CASCINA SOCIETA’ COOPERATIVA A R.L., ORA LA CASCINA
S.C.P.A. 03320580586;
– intimata –

Nonché da:

Data pubblicazione: 28/10/2013

LA CASCINA S.C.A.R.L.,

ORA LA CASCINA S.C.P.A.

03320580586, in persona del Presidente del CDA nonche’
I.R.P.T. dott. Giorgio Federici, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE l C/0 STUDIO
GHERA-GAROFALO, rappresentata e difesa dall’ avvocato

– controri corrente e ricorrente incidentale contro

BOI

BARBARA

BOIBBR7OR71H501Z,

elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA GERMANICO 172, presso lo
studio dell’avvocato PANICI PIER LUIGI, che la
rappresenta e difende giusta delega in atti;
– controrícorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 8022/2008 della CORTE D’APPELLO
di ROMA, depositata il 25/11/2009 r.g.n. 10959/07;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 11/06/2013 dal Consigliere Dott. ANTONELLA
PAGETTA;
udito l’Avvocato PANICI PIER LUIGI;
udito l’Avvocato SCAPPATURA PATRIZIA per delega
GAROFALO DOMENICO,
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. GIANFRANCO SERVELLO, che ha concluso
per il rigetto di entrambi i ricorsi.

GAROFALO DOMENICO, giusta delega in atti;

Svolgimento del processo
La Corte di appello di Roma, decidendo sulla domanda proposta dalla Barbara Boi nei confronti della
La Cascina soc. coop. a r. I., in parziale accoglimento del gravame della lavoratrice, dichiarata la
inefficacia del licenziamento impugnato, condannava la società appellata al risarcimento del danno
commisurato a cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori. Confermava la
statuizione di rigetto della domanda di inquadramento nel superiore livello IV del contratto collettivo

risarcimento del danno da demansionamento. La conferma della decisione di primo grado era motivata
dal fatto che erano rimaste indimostrate le allegazioni attoree in ordine allo svolgimento dell’attività di
governante nell’ambito dell’appalto mensa e foresteria gestito presso gli impianti sportivi del CONI
dalla società datrice e dalla ritenuta inconfigurabilità, in relazione al periodo dedotto -17.12.2003 /
15.8.2004 — del denunziato demansionamento; in ogni caso, osservava la Corte, vi era carenza di
specifiche allegazioni in ordine al danno alla professionalità di talchè neppure sulla base di un
ragionamento presuntivo era possibile pervenire all’accertamento del relativo pregiudizio. In merito al
licenziamento il giudice di appello rilevava che il rapporto — per come pacifico – era di fatto cessato
alla data del 15.8.2004, che la società non aveva prodotto alcun atto scritto di risoluzione e che la
cessazione del rapporto era conseguita alla perdita dell’appalto, assegnato ad altra società ( s.r.l.
Tecnopul) . Quest’ultima aveva assunto tutti i lavoratori addetti all’unità produttiva ad eccezione di due
lavoratrici fra le quali la Boi, che aveva rifiutato la offerta di lavoro perché ritenuta non corrispondente
all’orario ed alle mansioni che asseriva effettivamente svolti e per i quali aveva rivendicato il superiore
inquadramento. Il giudice di appello escludeva che nella ipotesi in esame fosse configurabile cessione
di azienda o di un suo ramo, ai sensi dell’art. 2112 cod. civ., difettando il presupposto della cessione,
totale o parziale, nella sua identità obiettiva, di un complesso organizzato di beni e strumenti inerenti
all’attività aziendale. In base a tale ricostruzione riteneva la nullità del recesso datoriale per difetto di
forma scritta. In merito alle conseguenze della nullità, rilevava la Corte territoriale che il rapporto di
lavoro subordinato si era instaurato secondo la previsione della legge n. 142 del 2001, in aggiunta al
rapporto associativo, perfezionatosi con la richiesta di ammissione quale socio da parte della Boi in data
16.1.2001 e successiva delibera di ammissione del 19.1.2001 . Trovava applicazione pertanto il disposto
dell’art. 2 L n. 142 del 2001 cit. in base al quale ai soci lavoratori di cooperativa con rapporto di lavoro
subordinato si applica la legge n. 300 del 1970, con esclusione dell’art. 18 ogni volta che venga a cessare
con il rapporto di lavoro anche quello associativo . Tale era la situazione in concreto verificatasi atteso
che in data 21.9.2007 era stata deliberata la esclusione della Boi dalla cooperativa per violazione dell’art.
7 Statuto sociale. La perdita della qualità di socia della cooperativa precludeva, secondo la sentenza
impugnata, la tutela reintegratoria residuando il diritto al risarcimento del danno fino al momento della

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applicabile al rapporto con condanna alle relative differenze retributive e della domanda di condanna al

esclusione della socia dalla cooperativa. Il giudice di appello riteneva in concreto rilevante ai fini della
riduzione del danno ex art. 1127 comma 2 cod. civ., il rifiuto della lavoratrice alla costituzione di un
nuovo rapporto con la società subentrata nell’appalto ed in base a tale considerazione limitava il
risarcimento alla misura minima di cinque mensilità.
Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso Barbara Boi sulla base di cinque motivi.
La parte intimata ha depositato controricorso con ricorso incidentale fondato su un unico articolato
motivo.

sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.
Motivi della decisione
Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ. .
Con il primo motivo di ricorso principale Barbara Boi deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3
cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 cod. civ. e, ai sensi dell’art. 360, comma
1 n. 4 cod. proc. civ., la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui
all’art. 112 cod. proc. civ.. Contesta la limitazione a sole cinque mensilità del risarcimento del danno,
motivato con il rifiuto della Boi all’assunzione offerta dalla società subentrata nell’appalto. Deduce che
la circostanza era stata in prime cure allegata dalla società datrice per eccepire i diversi effetti dell’art.
1206 cd. civ. in termini di mora credendi e dell’art. 1218 cod. civ. in termini di impossibilità
sopravvenuta della prestazione ; solo in sede di costituzione in appello la circostanza era stata invocata
ai sensi dell’art. 1227, comma 2 cod…g£/civ. al fine di contenere la misura del risarcimento del danno.
Sostiene la tardività di tale allegazione formulata solo nel giudizio di appello e quindi intlonea a
sorreggere la decisione sul punto.
Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione
dell’art. 1227 cod. civ. e dell’art. 2967 cod. civ. Premette che la decisione del giudice di appello si fonda
sull’affermazione nella memoria di costituzione dalla società in primo grado in ordine all’avvenuta
comunicazione alla lavoratrice del passaggio diretto alla Tecnopul s.r.l. con conservazione del

La ricorrente principale ha depositato controricorso avverso il ricorso incidentale e quindi memoria ai

trattamento economico e normativo in precedenza attribuito e che tale circostanza era stata
tempestivamente contestata, nel primo atto successivo, da essa lavoratrice la quale aveva rappresentato
che le era stato offerto un orario di lavoro dimezzato. Censura pertanto la decisione per non avere
accertato il contenuto effettivo della offerta di lavoro il cui onere andava posto a carico della società
datrice.
Con il terzo motivo deduce, ai sensi dell’art. 360 comma primo n. 5 cod. proc. civ., la

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insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a fatto controverso e decisivo con riferimento al
al contenuto dell’offerta di lavoro proveniente dalla società subentrata nell’appalto.

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Con il quarto motivo di ricorso deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione
e falsa applicazione del precetto di cui all’art. 1227, comma 2, cod. civ. . Sostiene che secondo la
consolidata giurisprudenza l’art. 1227 comma 2, cod. proc. civ, costituisce applicazione del principio di
causalità richiedendo che il debitore si comporti secondo la ordinaria diligenza per limitare il danno;
non si chiede invece che lo stesso si accolli anche attività straordinarie per limitare le conseguenze
danno scaturito dalla illegittima attività altrui. Deduce che la sentenza impugnata si era discostata da tale
principio in quanto nel valorizzare la mancata accettazione della offerta della società subentrata

o dalla rinuncia a far valere ogni diritto nei confronti della società La Cascina dalla quale peraltro non
era stata ancora licenziata o dal ricorso alla iniziativa giudiziale
Con il quinto motivo di ricorso deduce, ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ., la omessa
valutazione di un punto controverso e decisivo rappresentato dal fatto che al momento della offerta da
parte della società subentrante non vi era intervenuta alcuna intimazione di recesso da parte della La
Cascina s.r.l. e che in base alla giurisprudenza di legittimità dell’epoca, la accettazione dell’offerta di
lavoro della società Tecnopul , avrebbe impedito la impugnativa del recesso della precedente datrice.
Con l’unico articolato motivo di ricorso incidentale, la soc. coop La Cascina a r.l. deduce , ai sensi
dell’art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’ art.2112 cod. civ.,.
nonché ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ., insufficiente motivazione in ordine a fatto
controverso e decisivo, censurando la decisione per avere ritenuto inapplicabile il disposto dell’art. 2112
cod. civ.. Sostiene che il giudice di appello aveva omesso di considerare una serie di elementi obiettivi
dai quali emergeva che nel caso di specie si era realizzato un vero e proprio trasferimento di azienda.
Ragioni di ordine logico- giuridico impongono di esaminare per primo il motivo di ricorso incidentale.
Esso è infondato. un primo luogo, nell’affermare la pacificità di alcune circostanze parte ricorrente
omette di specificare, in violazione del principio di autosufficienza, in quale atto del giudizio di merito
le stesse avevano costituito oggetto di allegazione e quali erano statele controdeduzioni a riguardo della
controparte; in secondo luogo il motivo, senza evidenziare specifiche incongruità o illogicità
dell’accertamento operato dalla Corte, tende in realtà a sollecitare un nuovo apprezzamento di fatto
delle emergenze probatorie, apprezzamento precluso al giudice di legittimità.

Il primo motivo di ricorso principale è fondato, risultandone assorbiti gli ulteriori quattro.
Costituisce espressone di un principio consolidato l’affermazione di questa Corte secondo la quale
in tema di esclusione, ai sensi dell’art. 1227, comma secondo, cod. civ., della risarcibilità di quei
danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, grava sul debitore
responsabile del danno l’onere di provare la violazione, da parte del danneggiato, del dovere di
correttezza impostogli dal citato art. 1227 e l’evitabilità delle conseguenze dannose prodottesi,
trattandosi di una circostanza impeditiva della pretesa risarcitoria, configurabile come eccezione in
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nell’appalto, aveva finito con il pretendere dalla lavoratrice creditrice uno sforzo straordinario costituito

senso stretto ( v. da ultimo Cass. n. 9137 del 2013) . Questa Corte ha puntualizzato, con riguardo
alle eccezioni in senso stretto che le stesse sono condizionate dalla legge alla manifestazione di
volontà espressa della parte di volersene avvalere, di talché non possono essere rilevate d’ufficio,
anche se sia acquisita alla causa la prova dei fatti che ne costituiscono il fondamento ( Cass. 6450
del 2004). Da quanto sopra scaturisce che il giudice di appello in tanto poteva pervenire alla
esclusione della risarcibilità del danno derivato alla società cooperativa dalla mancata accettazione

aveva costituito oggetto di tempestiva eccezione da parte della società convenuta, _espressamente
finalizzata ai sensi dell’art. 1227, comma 2, cod. civ. , a far valere il concorso colposo del creditore
al fine della limitazione della responsabilità per i danni che potevano essere evitati dal creditore
usando la ordinaria diligenza.
Dall’esame diretto degli atti di causa, sollecitato con il motivo di cui all’art. 360 comma 1 n. 4 ,
cod. proc. civ., risulta che, come dedotto dalla ricorrente principale, la circostanza della mancata
accettazione della proposta lavorativa della Tecnopul è stata in prime cure formulata dalla società
datrice coop La Cascina esclusivamente ai fini di cui agli artt. 1206 e 1218 cod. civ. e cioè
nell’ottica della prospettazione di una possibile situazione di mora credendi a carico della Boi con
conseguente limitazione della responsabilità per il debitore ; non anche quindi al fine di far valere il
fatto colposo della lavoratrice in funzione della limitazione della responsabilità risarcitoria, ai sensi
dell’art. 1227 cod. civ. . Ne deriva che la eccezione con la quale in seconde cure è stato dedotta la
mancata accettazione della offerta lavorativa in funzione di contenimento del danno ai sensi dell’art.
1227, comma 2, cod. civ., risulta tardiva e quindi preclusa.
Consegue la cassazione della decisione sul punto con rimessione ad altro giudice anche per le spese
del presente grado, perché proceda ad un nuovo accertamento delle conseguenze risarcitorie
collegate alla nullità del recesso datoriale, alla luce della rilevata tardività della eccezione formulata
in appello ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. .
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo di ricorso principale, assorbiti gli altri . Rigetta il
ricorso incidentale ; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le
spese del presente giudizio alla Corte d’appello di Romas in diversa composizione.
Roma, 11 giugno 2013
Il Consigliere est.

Il Psidente

11.2
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dell’offerta di lavoro proveniente dalla società subentrata nell’appalto, in quanto detta circostanza

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