Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24209 del 13/10/2017

Cassazione civile, sez. lav., 13/10/2017, (ud. 13/06/2017, dep.13/10/2017),  n. 24209

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. NEGRI DELLE TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21352-2015 proposto da:

CENTRO STAMPA S.R.L., P.I. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

PIAZZA COLA DI RIENZO 69, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO

BERSANI, rappresentato e difeso dall’avvocato GIORGIO SCISCA, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

B.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA AUGUSTO

RIBOTY, 3, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO PETTINI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato WALTER MANGANO, giusta

delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 921/2015 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 02/07/2015 R.G.N. 962/12;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/06/2017 dal Consigliere Dott. GARRI FABRIZIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA MARCELLO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato Giorgio SCISCA;

udito l’Avvocato Walter MANGANO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Messina ha confermato la sentenza del Tribunale di Patti che aveva dichiarato l’inefficacia del licenziamento oralmente intimato in data 1 settembre 2003 da Centrostampa s.p.a. a B.A. e condannato la società al pagamento in favore del lavoratore licenziato di una indennità quantificata in quindici mensilità di retribuzione oltre che al risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni maturate e non erogate ed ai contributi previdenziali ed assistenziali dalla data del recesso e fino al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, oltre agli accessori dovuti per legge.

2. Il giudice di secondo grado ha preliminarmente ritenuto ammissibile l’appello incidentale proposto dal lavoratore. Quindi,esaminatolo insieme all’appello principale della società, con i cui motivi si intrecciava, ha ritenuto in primo luogo che la mancata contestazione in primo grado dell’esistenza dei requisiti per l’applicazione della tutela reale rendeva tardiva, e dunque inammissibile, l’eccezione formulata solo in sede di gravame e, del pari, inammissibili le produzioni documentali. Con riguardo alla misura del risarcimento ha poi ritenuto che si dovesse tenere conto della costituzione in mora del lavoratore. Ha poi ritenuto che avendo il lavoratore optato per l’indennità sostitutiva della reintegrazione il risarcimento del danno, in conformità all’orientamento espresso dalle sezioni unite della Cassazione, doveva essere contenuto entro la data di esercizio dell’opzione.

3. Per la cassazione della sentenza ricorre la Centrostampa s.p.a. articolando tre motivi ai quali resiste con controricorso B.A.. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative ai sensi dell’art. 378 c.p.c., ed il controricorrente ha chiesto altresì la condanna della società al pagamento di una somma equitativamente determinata a titolo di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c., comma 3.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicazione della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, per avere ritenuto applicabile al caso in esame la tutela reale sebbene dall’istruttoria (in particolare dal libro matricola) fosse emerso che la società occupava solo undici dipendenti.

5. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la nullità della sentenza per avere la Corte di merito omesso l’esame di un fatto decisivo per il giudizio ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Sostiene la ricorrente di avere, sin dal primo grado, allegato e documentato per il tramite di un estratto del libro matricola, che al momento della costituzione del rapporto la società aveva meno di quindici dipendenti. Evidenzia poi che il giudice ben avrebbe potuto acquisire d’ufficio il libro matricola all’epoca del licenziamento onde verificare la correttezza dell’allegazione. Conseguentemente la produzione in appello non costituirebbe un novum non consentito e la Corte di, merito, che ha omesso di prendere in esame la documentazione, è sarebbe incorsa nella violazione denunciata.

6. Con l’ultimo motivo di gravame è denunciata la nullità della sentenza della Corte di appello per avere, in violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c., comma 2, omesso di esercitare i poteri officiosi per integrare la documentazione già allegata al ricorso acquisendo il libro matricola, a prescindere da ogni intervenuta decadenza.

7. Le censure che ruotano tutte intorno alla prova del requisito dimensionale – che la Corte di merito ha ritenuto sussistente e del quale, al contrario, la società ricorrente afferma di aver offerto sufficienti elementi per poterne accertare l’insussistenza, dolendosi al riguardo del mancato esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice di appello – possono essere esaminate congiuntamente e sono per una parte inammissibili e per una parte infondate.

7.1. Va premesso che, come affermato dalle sezioni unite di questa Corte (Cass. s.u. 10/01/2006 n. 141), con orientamento consolidatosi successivamente (cfr. tra le più recenti massimate Cass. 19/04/2017 n. 9867), grava sulla società datrice di lavoro l’onere di dimostrare che in ragione del numero di lavoratori impiegati la tutela applicabile al licenziamento dichiarato illegittimo fosse quella obbligatoria e non quella reale reclamata.

7.2. Ed infatti, in tema di riparto dell’onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l’invalidità, fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l’attività e, sul piano processuale, dell’azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l’illegittimità dell’atto espulsivo, mentre le dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti stabiliti dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi del suddetto diritto soggettivo del lavoratore e devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro. Con l’assolvimento di quest’onere probatorio il datore dimostra – ai sensi della disposizione generale di cui all’art. 1218 c.c., – che l’inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto di lavoro non è a lui imputabile e che, comunque, il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio esercitato dal lavoratore al risarcimento pecuniario. L’individuazione di siffatto onere probatorio a carico del datore di lavoro persegue, inoltre, la finalità di non rendere troppo difficile l’esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della “disponibilità” dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell’impresa.

7.3. I principi sopra richiamati sono pacificamente applicabili nella presente fattispecie. E’ ben vero che la sentenza delle sezioni unite n. 141 del 2006, nel dirimere il contrasto insorto all’interno della sezione lavoro della Cassazione ha mutato i principi in tema di distribuzione dell’onere probatorio con riguardo al requisito numerico richiesto ai fini della tutela reale del lavoratore licenziato, e tuttavia non si pone un problema di c.d. prospective overruling atteso che il procedimento risulta essere stato iniziato quando la sentenza delle sezioni unite, su richiamata, era già da tempo intervenuta (il ricorso introduttivo del giudizio risulta depositato il 20 settembre 2006) (cfr. con specifico riguardo al caso in cui la parte abbia avuto a sua disposizione un arco temporale sufficiente a tener conto della nuova giurisprudenza Cass. 28/02/2012 n. 3042).

7.4. Accertato quindi che era onere della datrice di lavoro allegare e dimostrare che il numero di lavoratori dipendenti alla data del licenziamento era inferiore a quello previsto dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, ai fini dell’applicazione della tutela reintegratoria, va rilevato che parte ricorrente pur reclamando di aver depositato in giudizio documentazione che avrebbe dovuto quanto meno convincere il giudice ad esercitare i poteri officiosi attribuitigli dal codice (art. 421 c.p.c., e art. 437 c.p.c., comma 2) ha tuttavia trascurato di trascrivere il contenuto del documento che assume essere stato erroneamente non considerato (libro matricola o estratto dello stesso).

7.5. Orbene in tema di giudizio per cassazione, l’onere del ricorrente, di cui all’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, così come modificato dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 7 di produrre, a pena di improcedibilità del ricorso, “gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda” è soddisfatto, sulla base del principio di strumentalità delle forme processuali, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo di parte, anche mediante la produzione del fascicolo nel quale essi siano contenuti e, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo d’ufficio, mediante il deposito della richiesta di trasmissione di detto fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e restituita al richiedente munita di visto ai sensi dell’art. 369 c.p.c., comma 3, “ferma, in ogni caso, l’esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilità ex art. 366 c.p.c., n. 6, degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi”, (cfr. Cass. 03/11/2011 n. 22726 e recentemente Cass. 16/03/2012 n. 4220, 09/04/2013 n. 8569 e 30/05/2014n. 12203). Ne consegue che ove, come nel caso in esame, il ricorrente denunci il difetto di motivazione sulla valutazione di un documento ritenuto decisivo – oltre a doversi confrontare con il testo novellato dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, che ha ridotto al minimo costituzionale il sindacato di legittimità sulla motivazione sicchè, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali di tal che l’anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (cfr. Cass. s.u. 07/04/2014 n. 8053 e molte altre successive) – ha altresì l’onere di riportarne seppure per sintesi il contenuto che assume essere stato trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito non essendo sufficiente, ai fini di quanto disposto dall’art. 366, n. 4, la mera indicazione della sua collocazione nel fascicolo di parte o d’ufficio. Dalla lettura del ricorso, peraltro, rimane incerto il contenuto del documento che ad avviso della ricorrente avrebbe dovuto sollecitare la Corte ad esercitare i poteri officiosi. Mentre a pagina 3 del ricorso si parla genericamente di un libro matricola a pagina 5 si fa riferimento a una copia dell’estratto del libro matricola (richiamato anche come documento 5 del ricorso), che sarebbe stato lo spunto per chiedere d’ufficio la produzione del libro matricola. In definitiva sulla base delle allegazioni contenute nel ricorso la Corte non è in condizione di valutare la decisività del documento il cui esame si assume non correttamente valutato.

7.6. Ulteriormente va poi considerato che nel rito del lavoro, l’esercizio di poteri istruttori d’ufficio, nell’ambito del contemperamento del principio dispositivo con quello della ricerca della verità, involge un giudizio di opportunità rimesso ad un apprezzamento meramente discrezionale, che può essere sottoposto al sindacato di legittimità soltanto come vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, qualora la sentenza di merito non adduca un’adeguata spiegazione per disattendere la richiesta di mezzi istruttori relativi ad un punto della controversia che, se esaurientemente istruito, avrebbe potuto condurre ad una diversa decisione. Pertanto, al fine di poter valutare se effettivamente la Corte sia incorsa nella denunciata violazione, la ricorrente avrebbe dovuto quanto meno allegare, e non lo ha fatto, di avere sollecitato l’esercizio degli stessi.

8. In conclusione il ricorso deve essere rigettato.

9. Non può trovare accoglimento la domanda di condanna al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c.. In tema di responsabilità processuale aggravata, il carattere temerario della lite, che costituisce presupposto della condanna al risarcimento dei danni, va ravvisato nella coscienza della infondatezza della domanda e delle tesi sostenute, ovvero nel difetto della normale diligenza per l’acquisizione di detta consapevolezza, nella specie non sussistente, e non già nella mera opinabilità del diritto fatto valere (cfr. recentemente Cass. 09/02/2017 n. 3464).

10. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in dispositivo, devono essere distratte in favore dell’avvocato Walter Mangano che se ne è dichiarato antistatario. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, va poi dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato D.P.R., art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte, rigetta il ricorso.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in Euro 4000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie ed accessori dovuti per legge. Spese da distrarsi in favore dell’avvocato Walter Mangano che se ne è dichiarato antistatario.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato D.P.R., art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 13 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2017