Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24153 del 25/10/2013


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Civile Ord. Sez. U Num. 24153 Anno 2013
Presidente: ROVELLI LUIGI ANTONIO
Relatore: SEGRETO ANTONIO

ORDINANZA

sul ricorso 27012-2011 proposto da:
LUXURY GOODS INTERNATIONAL SA, in persona dei legali
rappresentanti pro-tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIA CARLO POMA 2, presso lo studio
dell’avvocato ORLANDO FABIO MASSIMO, che la rappresenta
e difende unitamente all’avvocato USAI FRANCESCO, per
delega in calce al ricorso;
– ricorrente contro

Data pubblicazione: 25/10/2013

SWAILI DIFFUSIONI S.R.L. IN LIQUIDAZIONE, in persona
del liquidatore pro-tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIA BALDO DEGLI UBALDI 112, presso lo studio
dell’avvocato PEDULLA’ LUIGI, rappresentata e difesa
dall’avvocato PEZZANO ANTONIO, per delega in calce al
controricorso;

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 5755/2010 del TRIBUNALE di
FIRENZE;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. ANTONIO
SEGRETO.

– controricorrente

Ricorso n. 27012/2011
Ordinanza
1. La società di diritto svizzero, Luxury Goods International SA,
si è opposta davanti al tribunale di Firenze ad ingiunzione
chiesta da Swaili Diffusioni s.r.l. per

e.

229.613,59 per compensi

portati da 4 fatture. Luxury ha eccepito il difetto di
giurisdizione del giudice italiano, essendo stata inter partes

disciplinato dalle regole della CCIA del Cantone Ticino.
Si è opposta a tale eccezione la Swaili Diffusioni s.r.l. in
liquidazione.
La Luxury Goods International SA ha proposto regolamento
preventivo di giurisdizione, al quale resiste la Swaili,
eccependo l’inammissibilità dello stesso, non essendo la questione
di competenza arbitrale estera una questione di giurisdizione ed
in ogni caso eccependo la nullità della clausola compromissoria.
2.1.

Secondo la ricorrente nella fattispecie sussisterebbe non la

giurisdizione del giudice italiano, ma quella del collegio
arbitrale svizzero individuato secondo le regole del CCIA del
cantone Ticino, stante l’espressa clausola in questo senso, con
cui le parti nel contratto avevano derogato alla giurisdizione
italiana.
2.2.

Ritengono, anzitutto queste Sezioni unite, rimeditando il

proprio precedente orientamento, che non sia inammissibile il
regolamento di preventivo di giurisdizione in presenza di
compromesso ( o clausola compromissoria) che preveda che le
controversie siano devolute alla decisione di arbitri, e quindi
anche in ipotesi di arbitrato estero, come nella fattispecie in
esame.
2.3.Secondo l’originaria giurisprudenza di questa Corte, anteriore
all’arresto S.U. n. 527 del 2000, il compromesso per arbitrato
estero, che valesse a sottrarre al giudice italiano una
determinata controversia, implicava, in mancanza di una diversa
norma di legge o convenzione internazionale, il difetto di
giurisdizione del medesimo giudice italiano, e ciò anche sul

pattuita la clausola (art. 14) di compromesso per arbitri,

ricorso per accertamento tecnico preventivo inerente a detta
controversia ( Cass. S.U. 5049/1985; n. 6017/1979; n. 9380/1992).
Ciò comportava che era ammissibile il regolamento preventivo di
giurisdizione (Cass. S.U. n. 5397/1995; n. 58/2000).
2.4.Invece,

con riferimento alla clausola compromissoria per

arbitrato rituale italiano, si riteneva che l’exceptio compomissi
configurasse una questione di competenza.
La contestazione delle attribuzioni del giudice ordinario, sotto
il profilo della devoluzione della controversia alla cognizione di
arbitri in forza di compromesso o clausola compromissoria, non
implicava un problema di giurisdizione, bensì di competenza, in
quanto riguarda una ripartizione di compiti nell’ambito del
medesimo ordine giurisdizionale, e, pertanto, non era deducibile
con istanza di regolamento preventivo di giurisdizione ( Cass.
S.U. n. 2149/ 84;
242/80;

n. 5568/1982;

n. 1471/1976;

n. 4360/81,

N.

1303/1987; n. 3767/1988).

2.5.In modo più articolato si era giunti a sostenere che dalla
natura giurisdizionale (e sostitutiva della funzione del giudice
ordinario) dell’attività degli arbitri rituali (il cui lodo, una
volta reso esecutivo dal pretore, equivaleva, finchè non ne fosse
pronunciato l’annullamento, ad una sentenza avente efficacia
esecutiva) conseguiva che, mentre lo stabilire se una controversia
appartenesse alla cognizione del giudice ordinario o degli arbitri
si configurava come questione di competenza, lo stabilire se una
controversia appartenesse alla competenza giurisdizionale del
giudice ordinario, e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli
arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo
configurava, invece, una questione di giurisdizione. (Cass. S.U.
n. 4360/ 1981).
3.1.A fronte di detto orientamento costante, le S.U. di questa
Corte con sentenza del 3.8.2000, n. 527,
rèvirement

hanno effettuato un

per effetto del quale la pronunzia arbitrale ha

assunto natura di atto di autonomia privata e correlativamente il
compromesso si è configurato quale deroga alla giurisdizione.
Pertanto, il contrasto sulla non deferibilità agli arbitri di una

_

controversia per essere questa devoluta, per legge,

alla

giurisdizione di legittimità o esclusiva del giudice
amministrativo costituisce questione, non già di giurisdizione in
senso tecnico, ma di merito, in quanto inerente alla validità del
compromesso o della clausola compromissoria.
3.2.Per effetto di questo orientamento è inammissibile anche il
regolamento preventivo di giurisdizione rivolto a far valere la

altro giudice della Repubblica Italiana, a fronte della presenza
di un compromesso, o di una clausola compromissoria, che prevedano
il ricorso ad un arbitrato estero , determinandosi in tal caso
l’insorgere di una questione, non già di giurisdizione (posto che
il “dictum” arbitrale è un atto di autonomia privata, non
esercitando gli arbitri funzioni giurisdizionali), ma di merito,
inerente all’accertamento, da effettuarsi dal giudice fornito di
giurisdizione secondo i normali criteri di sua determinazione,
della validità del patto prevedente l’arbitrato estero, il quale
comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa
italiana o straniera (Cass. S.U., 05/01/2007, n. 35; Cass. S.U.
28/01/2005, n. 1735; Cass. Sez. Unite, 18/04/2003, n. 6349; Cass.
Sez. Unite, 22/07/2002, n. 10723; n. 10896/2003; Cass.
21.10.2009, n. 22236).
4.1.Ritiene questa Corte che tale orientamento vada rimeditato,
anche alla luce delle ultime modifiche legislative.
La tesi sulla natura negoziale del lodo rituale, e così anche
sulla “unitarietà” del fenomeno arbitrale, è stata accolta dalla
giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. S U., 3.8.2000, n.
527, seguita da molte sentenze successive che ha definito il
procedimento di arbitrato rituale) come attinente ad istituto
«ontologicamente alternativo alla giurisdizione statuale» perché
formato sulla «rinunzia all’azione giudiziaria». Rimane, secondo
questo filone giudiziario, un tratto distributivo tra le due
figure di arbitrato. Con l’arbitrato rituale le parti vogliono un
negozio suscettibile di divenire esecutivo con le forme e gli
effetti di cui agli artt. 825 ss. c.p.c., mentre nell’arbitrato

carenza di giurisdizione del giudice adito, così come di ogni

libero «esse intendono affidare all’arbitro la soluzione di
controversie solo attraverso lo strumento negoziale».
La soluzione in chiave schiettamente negoziale del dictum
arbitrale nell’arbitrato rituale

(mettendo fuori gioco la

tradizionale dicotomia tra arbitrato rituale/sostitutivo del
giudizio statale ed arbitrato libero/negozio) è valsa a risolvere

regolamento

di

competenza,

che

prima

del

revirement

giurisprudenziale la nostra giurisprudenza ammetteva, anche se
esclusivamente contro la sentenza con cui il giudice statale
declinava la propria competenza in favore del foro arbitrale,
nonché l’ammissibilità del regolamento di giurisdizione.
4.2.0sserva questa Corte che

la spinta alla ricostruzione in

chiave esclusivamente privatistica del dictum arbitrale
(nell’arbitrato rituale) nasce dalla preoccupazione che soltanto
questa mette l’istituto al riparo da rischio di incostituzionalità
ex art. 102 Cost.
Il problema che si pone è se il legislatore possa equiparare a
certe condizioni le pronunce arbitrali che rispettino un
determinato iter processuale alle sentenze dei giudici civili,
giurisdizionalizzandole, senza collidere con i principi
costituzionali, in tema di tutela dei diritti.
4.3.Su questa premessa, anche dopo che il legislatore, con la
riforma del 1994, ha compiuto il passo decisivo per riconoscere
agli arbitri, nell’ambito delle facoltà loro attribuite dalle
parti, poteri (inequivocabilmente) giurisdizionali,
dottrina

autorevole

ribadisce che «poiché l’arbitrato è un valore

irrinunciabile della moderna esperienza giuridica, per salvarlo
nella vigenza della Costituzione del 1948, occorre ricostruirlo in
chiave rigorosamente privatistica»
4.4.

Senonchè con sentenza 14.7.1977,

n.

127

la Corte

costituzionale ha rilevato che «il fondamento di qualsiasi
arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché
solo la scelta dei soggetti (intesa come una dei possibili modi di
disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24,

in senso negativo la questione concernente l’ammissibilità del

10 co., Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102
Cost.». Ciò, in effetti, soggiunge la Corte «corrisponde al
criterio di interpretazione sistematica del testo costituzionale
(nel quale la portata di una norma può essere circoscritta
soltanto da altre norme dello stesso testo (.-..); e corrisponde
anche alla garanzia costituzionale dell’autonomia dei soggetti
( … ) autonomia che, mentre ad altro proposito è tutelata dagli

di vantaggio compromettibili è appunto garantita dall’art. .24, l °
co., Cost.».
Si specifica

così

che la «fonte dell’arbitrato non può più

ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o più generalmente, in
una volontà autoritativa: ed il principio fissato dall’art. 806
c.p.c. (…)

(le parti possono far decidere da arbitri le

controversie fra loro insorte …)

assume il carattere di

principio generale, costituzionalmente garantito, dell’intero
ordinamento».
4.5.In primo luogo, va sottolineata la correlazione necessaria fra
potere di azione e giurisdizione che porta al coordinamento
dell’art 102 con l’art. 24, l ° co., Cost. In secondo luogo va
valorizzato il rapporto di complementarietà individuato fra primo
e secondo comma dell’art. 102, talché il monopolio della
giurisdizione statale, non va inteso in senso assoluto, ma nel
quadro del divieto di istituzione di giudici straordinari o
speciali. Se la Corte avesse insistito sulla natura soltanto
negoziale e privata dell’attività arbitrale, in quel caso
paradossalmente, avrebbe finito per legittimare arbitrati
obbligatori non sostenuti dalla “concorde volontà” delle parti, e
per eludere così, la “sostanza” del precetto costituzionale. Il
nucleo fondamentale che si estrae dalla sentenza, è dunque
l’affermazione di compatibilità dell’istituto dell’arbitrato con
il monopolio della giustizia statale nei limiti in cui esso non
sia obbligatorio.
4.6.Si

può trarre la conclusione che, come regola, la funzione

giurisdizionale sui diritti si esercita davanti ai giudici

artt. 41-44 Cost., nella materia che ne occupa e per le situazioni

ordinari, essendo tuttavia consentito alle parti, nell’esercizio
di una libera ed autonoma scelta, di derogare a tale regola agendo
«a tutela dei propri diritti» davanti a giudici privati,
riconosciuti tali dalle legge, in presenza di determinate
garanzie. L’autonomia delle parti si manifesta qui, non già (come
è ovviamente possibile, e come avviene nell’arbitrato
“contrattuale”) come atto di disposizione del diritto, ma come
diritto è connesso.
L’autonomia delle parti, nel settore dei diritti disponibili,
opera come presupposto del potere, loro attribuito, di far
decidere controversie ad arbitri privati, nelle forme e secondo le
modalità stabilite dall’ordinamento giuridico.
Sulla base di questa premessa di compatibilità costituzionale,
affinché il ricorso all’arbitrato possa considerarsi legittimo,
occorre: a) che la deroga consacrata da volontà concorde delle
parti su diritti disponibili operi nei confronti di una
controversia conoscibile dal giudice ordinario; b) che l’arbitrato
sia disciplinato da norme di legge che assicurino idonee garanzie
processuali, non soltanto sul piano dell’imparzialità dell’organo
giudicante, ma anche del rispetto del contraddittorio; c) la
possibilità di impugnativa (nei limiti in cui l’ordinamento
processuale tipizza fattispecie di nullità) davanti agli organi
della giurisdizione ordinaria.
Tali caratteri appaiono, per l’arbitrato rituale, tali da
integrare i requisiti (attitudine dell’organo, ancorché diverso da
una struttura giudiziaria, ad espletare una funzione giudiziaria
assicurando alle parti una «soluzione giurisdizionale della
controversia») richiesti dalla Corte Europea sui diritti dell’uomo
per rispettare il § 6 della Convenzione di Roma del 4 novembre
1950.
4.7. La normativa, in parte introdotta con la 1. n. 25 del 1994 ed

in parte con il d. lgs. 2.2.2006, n. 40, pare contenere
sufficienti indici sistematici per riconoscere natura
giurisdizionale al lodo arbitrale, e per soddisfare quelle

atto incidente sull’esercizio del potere di azione che a quel

indicazioni, (sopra riportate) sui limiti entro i quali la scelta
di un giudice diverso da quello statale può essere,
dall’ordinamento, affidata alla autonomia dei privati.
In base alla riforma del 1994, la proposizione dei mezzi di
impugnazione non è (più; art. 827, 2 ° co., c.p.c.) condizionata
dall’emanazione del decreto di esecutività del lodo. E’ dunque
quest’ultimo, e non la “sentenza arbitrale” (“in due pezzi”),

agli organi della giurisdizione ordinaria.
Il termine per la proponibilità dell’impugnazione per nullità, se
il lodo è notificato, è quello “breve” di novanta giorni dalla
notificazione, altrimenti è quello annuale decorrente dalla data
dell’ultima

sottoscrizione.

Il

lodo

rimane

autonomamente

impugnabile, con l’azione di nullità, indipendentemente dall’
exequatur, in virtù della stessa

efficacia

della sentenza

pronunziata dall’Autorità Giudiziaria, fin dal momento in cui
interviene l’ultima sottoscrizione (art. 824 bis c.p.c.). Il
deposito del lodo, peraltro, si ricollega, oltre che alla sua
esecutività (ed attitudine all’iscrizione ipotecaria, in virtù
dell’art. 2819 c.c.) anche alla sua trascrivibilità, e conseguente
efficacia anche verso terzi ( v. artt. 824 bis – efficacia della
sentenza – ed 825 c.p.c. – deposito ed esecutività del lodo).
4.8.Correlativamente si sono concesse, contro il lodo, anche la
revocazione straordinaria e l’opposizione di terzo sia ordinaria
che revocatoria; si è concentrata nella Corte d’Appello la
competenza funzionale a conoscere dell’impugnazione per nullità,
estesa,

oltre

che

all’inosservanza

del

principio

del

contraddittorio, all’ipotesi di contrarietà del lodo a sentenza
passata in giudicato o ad altro precedente lodo, non più
impugnabile. Sulla scorta del modello francese, si è condizionata
la potestas iudicandi del giudice dell’impugnazione per nullità,
nella fase rescissoria, e a decidere così nel merito la
controversia, alla assenza di «concorde volontà contraria delle
parti».

oggetto dell’impugnazione prevista dalla legge processuale avanti

4.9.11 mutamento è di grande rilievo, e addirittura decisivo, per
ciò che attiene al regime di impugnabilità del lodo, prima del
deposito. Ma esso è tale da escludere, in radice, l’eventualità di
una duplice natura del lodo stesso, negoziale, in un primo tempo,
giurisdizionale dopo la dichiarazione di esecutività.
L’assimilazione in toto, alla domanda giudiziale, attribuita
all’atto introduttivo dell’arbitrato, quanto alla prescrizione e
trascrizione

delle

domande

giudiziali,

postulano

l’equiparazione alla domanda giudiziale (esercizio dell’azione
giudiziaria) dell’atto di promovimento del processo arbitrale, e
l’attribuzione al lodo

dell’attitudine non di efficacia

negoziale, ma dell’efficacia e della autorità della cosa
giudicata.
5.1.Quanto alla trascrizione, occorre considerare che l’effetto
anticipatorio, conferito alla trascrizione dell’atto di
promovimento del giudizio arbitrale, riguarda sia le fattispecie
contemplate all’art. 2652 c.c. che quelle riguardate dall’art.
2653 c.c. ( ai sensi dell’art. 26 1. 5.1.1994, che ha aggiunto un
ultimo comma ai due articoli del cod. civ.)
Entrambe le norme concernono l’efficacia dell’accertamento
contenuto nel lodo verso terzi, laddove ogni atto che trova la sua
base esclusivamente sulla volontà pattizia e dispositiva delle
parti di un negozio, vale esclusivamente fra le parti ed è
sfornita di efficacia nei rapporti dipendenti. Entrambe le norme
si radicano alla nozione ed alla teoria dell’azione e coprono
tutto lo spazio, coperto sia dalla azione come mera aspirazione ad
una sentenza di merito, sia dalla azione in senso sostanziale,
riferita cioè a situazioni che presuppongono fondata l’azione, ed
alle norme tese ad evitare che la durata del processo ridondi in
danno dell’attore, che ha ragione.
5.2.Nel caso dell’art. 2652 c.c., la disciplina sulla trascrizione
si muove, non solo sul piano degli effetti sostanziali della
domanda giudiziale, ma anche su quello degli effetti del giudicato
sui rapporti dipendenti, e verso i terzi. L’attribuzione al lodo
di questa efficacia, non limitata alle parti, ma estesa ai terzi,

710

alla

non può che postulare la sua equiparazione a una sentenza dei
giudici dello Stato, e, in ogni caso, ad una pronuncia
giurisdizionale. E, come tale, viene considerato il lodo che
l’art. 831 c.p.c. novellato sottopone al rimedio giurisdizionale
(presso la stessa Corte d’Appello competente per l’azione di
nullità) dell’opposizione di terzo, anche ordinaria (art. 404, 1 0
co., codice). Ciò che presuppone, appunto, l’efficacia del lodo

soggettiva che presenta elementi di identità con il rapporto
oggetto della decisione arbitrale.
5.3.Nel caso dell’ art. 2653 c.c, la norma sulla trascrizione
della domanda, fornisce il mezzo tecnico che consente al processo
di proseguire fra le parti originarie, valendo la sentenza anche
nei confronti del successore a titolo particolare, (che sia)
rimasto estraneo al processo.
Ed è norma che va ad integrare quella, fondamentale, dell’art.
2909 c.c. definendo i limiti dell’estensione soggettiva della cosa
giudicata sostanziale, e stabilisce che l’accertamento e le
statuizioni contenute nel giudicato, si estendono all’avente
causa, anche se il fatto costitutivo del suo acquisto è anteriore
alla sentenza, se vi è anteriorità della trascrizione della
domanda giudiziale, rispetto a quella del titolo di acquisto.
5.4.Anche per ciò che riguarda la prescrizione, il novum è dato
non tanto dalla espressa previsione che la prescrizione è
interrotta dall’atto introduttivo del giudizio arbitrale (in base
all’emendamento portato all’art.

2943

c.c.),

quanto dalla

pronunciato inter alios, verso il terzo titolare di una situazione

attribuzione (testo novellato dell’art. 2945, u.c., c.c.), alla
notifica dell’atto di promovimento del giudizio arbitrale,
dell’effetto interruttivo-sospensivo (o di interruzione permanente
fino all’acquisto di stabilità del lodo, o al passaggio in
giudicato formale della sentenza resa sull’impugnazione) che è
proprio soltanto della domanda giudiziale, e che integra un tipico
effetto

sostanziale

giudiziaria,

dell’atto

“neutralizzando”

di

esercizio

dell’azione

l’incidenza della durata del

procedimento di cognizione, che si conclude con pronuncia di

(/

merito (favorevole o meno all’attore) ai fini del decorso del
termine prescrizionale del diritto azionato.
Soltanto il riconoscimento della “giurisdizionalità” del processo
arbitrale consente di estendere l’effetto interruttivo della
domanda al termine di decadenza, anche in quella vasta area di
fattispecie in cui la decadenza è impedita non con il semplice
esercizio del diritto, ma con l’esercizio dell’azione in giudizio.
816-guingules

che

statuisce sull’ammissibilità dell’intervento volontario di terzi
nel giudizio arbitrale e sull’applicabilità allo stesso dell’art.
111 cod. proc. civ. in tema di successione a titolo particolare
nel diritto controverso e l’art. 819 bis c.p.c., al comma l n.
3, che prevede la possibilità per gli arbitri di rimettere alla
Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale
, ai sensi dell’art. 23 1. 11.3.1953, n. 87. Ciò denota che gli
arbitri esercitano una funzione giurisdizionale.
5.6.L’art. 819 ter, c.p.c. nel disciplinare il rapporto tra cause
devolute al giudizio degli arbitri e cause proposte davanti al
giudice ordinario individua il rapporto fra i due processi in
termini di “competenza”; e riconosce espressamente l’impugnazione
con regolamento di competenza avverso la sentenza emessa dal
giudice ( non – invece – nell’ipotesi di declaratoria sulla
competenza pronunziata dall’arbitro).
Ciò sta, bensì, a significare che l’opzione in favore del giudizio
arbitrale, rispetto alla tutela davanti al giudice ordinario,
implica, un “diverso modo” di esercizio dell’azione.
5.7.L’art. 824 bis c.p.c.

equipara gli effetti del lodo, dalla

data della sua ultima sottoscrizione,

a quelli della sentenza

passata in giudicato.
A questo proposito anche

l’art. 829, n. 8,

c.p.c. , esprime

chiaramente tale attribuzione dell’attitudine del lodo a fare
dell’oggetto del proprio giudizio una

res cognita,

laddove,

introducendo come motivo di nullità la violazione del giudicato
(esterno) equipara completamente alla «sentenza passata in
giudicato» il «lodo non più impugnabile».

5.5.Inoltre rilevano, al riguardo: l’art.

5.8.

Va, infine segnalato

Costituzionale, con sentenza

che recentemente la stessa Corte
n. 223 depositata il 19.7.2013 ha

rilevato che ” con la riforma attuata con il decreto legislativo 2
febbraio 2006, n. 40 , il legislatore ha introdotto una serie di
norme che confermano l’attribuzione alla giustizia arbitrale di
una funzione sostitutiva della giustizia pubblica. Anche se
l’arbitrato rituale resta un fenomeno che comporta una rinuncia

meccanismi al fine di pervenire ad un risultato di efficacia
sostanzialmente analoga a quella del dictum del giudice statale.
Se,

quindi,

il

legislatore,

nell’esercizio

della

propria

discrezionalità in materia, struttura l’ordinamento processuale in
maniera tale da configurare l’arbitrato come una modalità di
risoluzione delle controversie alternativa a quella giudiziale, è
necessario che l’ordinamento giuridico preveda anche misure idonee
ad evitare che tale scelta abbia ricadute negative per i diritti
oggetto delle controversie stesse.”
Sulla base dell’acclarata natura giurisdizionale e non negoziale
dell’arbitrato rituale, la corte costituzionale ha dichiarato,
pertanto, l’illegittimità costituzionale dell’art. 819-ter,
secondo comma, cod. proc. civ., nella parte in cui esclude
l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole
corrispondenti alle previsioni dell’art. 50 del codice di
procedura civile, ferma la parte restante dello stesso art. 819-

ter.
5.9. Affermata, quindi, la natura giurisdizionale e non negoziale
dell’arbitrato rituale e, ne consegue che ( giusto il precedente
orientamento di questa Corte (cfr., ex pluribus, sentt. nn. 4475
del 1997, 7013 del 1995, n. 6556 del 1987, 7315 del 1986), nei
casi in cui una legge o un atto autoritativo predisponga un
arbitrato rituale per la risoluzione di determinate controversie
insorte fra le parti, ovvero in presenza di compromesso o clausola
compromissoria in arbitrato rituale italiano, il contrasto circa
l’attribuzione della cognizione della controversia al collegio
arbitrale italiano o al giudice ordinario integra una questione di

alla giurisdizione pubblica, esso mutua da quest’ultima alcuni

competenza (e non di giurisdizione) sulla base della nota tesi del
“convogliamento” dell’arbitrato nell’ambito del giudizio ordinario
per tutte le ragioni sopra esposte.
Dalla natura giurisdizionale, e sostitutiva della funzione del
giudice ordinario, dell’attività degli arbitri rituali consegue
che, mentre lo stabilire se una controversia appartenga alla
cognizione del giudice ordinario o degli arbitri si configura come

rimedio del regolamento di competenza sia previsto ex art. 819 ter
c.p.c. solo nei confronti della sentenza del giudice ordinario, ma
ciò non sposta il fondo della questione, come nell’ipotesi di cui
all’art. 46 c.p.c., che pure esclude il regolamento per le
sentenze dei giudici di pace che attengano alla competenza), lo
stabilire se una controversia appartenga alla competenza
giurisdizionale del giudice ordinario, e, in tale ambito, a quella
sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice
amministrativo o contabile configura, invece, una questione di
giurisdizione (Cass. S.U. n. 4360 del 04/07/1981; Cass. S.U., n.
3195 del 1969).
6.1.Affermato quanto sopra in via di necessario quadro generale,
può passarsi all’esame dello specifico punto, presupposto di
questo ricorso, e cioè se, in presenza di clausola compromissoria
di arbitrato estero, l’eccezione di compromesso dia luogo a
questione di merito o a questione di giurisdizione, poiché solo
nel secondo caso sarebbe ammissibile il regolamento preventivo di
giurisdizione.
Come si è detto l’attuale giurisprudenza di legittimità (Cass.
S.U., n. 6349/ 2003, con riferimenti anche alla precedente
pronuncia Cass. S.U. n. 10723/2002) ritiene che , poiché la
pronuncia arbitrale ha natura di atto di autonomia privata … per
cui il lodo non è assimilabile ad una pronuncia giurisdizionale,
anche allorché si tratti di patto per arbitrato estero,
l’eccezione di compromesso dà luogo a questione di merito
piuttosto che di giurisdizione: «in tal caso, infatti, le parti

questione di competenza ( e ciò a prescindere dal fatto che il

hanno rinunciato ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana
o stranieri”.
6.2.Sennonchè, una volta affermata in via generale la natura
giurisdizionale dell’arbitrato rituale, quale conseguenza delle
varie novelle susseguitesi,

ed essenzialmente d.lgs. n. 40/2006,

ciò va affermato anche per l’arbitrato estero, per la cui natura

conseguente

ammissibilità

anzi – ulteriori elementi, con
del

regolamento

preventivo

di

giurisdizione.
Anzitutto va osservato che l’oggetto della questione sottoponibile
mediante regolamento di giurisdizione non “è se la controversia
debba essere decisa dal giudice italiano o da quello straniero”.
Al contrario la questione è sempre quella dei limiti della
giurisdizione italiana.
6.3. Il combinato disposto

degli artt. 4 comma 2, e 11 della

legge n. 218 del 1995 equipara la deroga convenzionale alla
giustizia italiana in favore di arbitrato estero alla deroga in
favore di un giudice straniero, entrambe inserendo fra i limiti
alla giurisdizione italiana definiti dal Titolo II della legge e
perciò fra i casi di difetto di giurisdizione.
Infatti l’art. 4„ c. 2„ 1. n. 218/1995 espressamente dispone
che

“La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente

derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero
se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti
disponibili”).
6.4.Allo stesso modo viene in rilievo la previsione dell’art. 11
della legge richiamata, secondo cui

“il difetto di giurisdizione

può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo,
soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o
tacitamente accettato la giurisdizione italiana”.
Orbene, dal combinato disposto dell’art. 4 e dell’art. 11 della
legge n. 218 del 1995, si ricava che il difetto di giurisdizione
nascente dalla presenza di una clausola compromissoria in favore
di arbitrato estero può essere rilevato in qualsiasi stato e grado
del processo, a condizione che il convenuto non abbia

giurisdizionale militano

espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana, e
dunque solo qualora il convenuto abbia eccepito nel suo primo atto
difensivo il difetto di giurisdizione del giudice italiano.
6.5.Come rilevato dalla dottrina, se si ritenesse la natura
negoziale dell’arbitrato estero, la relativa eccezione sarebbe di
merito e non di rito, con la conseguenza che la pronuncia del
giudice statuale sulla validità o invalidità, efficacia o

effetti

di

giudicato

sostanziale,

insuperabile

vincolo

potenzialmente destinato alla esportazione in altri ordinamenti ed
ivi spiegare effetti vincolanti per arbitri o giudici esteri.
L’affermazione per la quale l’eccezione fondata sull’accordo
compromissorio per arbitrato estero non rappresenta, per il
giudice italiano, una eccezione di difetto di giurisdizione è,
dunque, cosa intrinsecamente errata ,perché non può essere vero in
assoluto … che con quel patto le parti hanno “rinunciato ad ogni
tipo di giurisdizione sia essa italiana o straniero”.
La verifica di una simile totale rinuncia dovrebbe passare, volta
per volta, attraverso l’analisi dell’ordinamento straniero in cui
l’arbitrato è destinato a radicarsi ed il lodo è destinato a
produrre i suoi effetti originari; dovrebbe cioè presupporre che
anche l’ordinamento straniero nel suo complesso consideri il suo
arbitrato ed il suo lodo avulsi e radicalmente alternativi alla
giurisdizione e non solo rispetto alla organizzazione giudiziaria
statuale. Altrimenti non potrà certo ritenersi che le parti, con
quell’accordo compromissorio per arbitrato estero, abbiano
rinunciato anche alla giurisdizione italiana”.
6.6.Ciò comporta che

l’eccezione di arbitrato estero

deve

restare a pieno titolo nel novero delle eccezioni di rito, e
quindi, in base al combinato disposto degli artt. 4 comma 2, e 11
della legge n. 218 del 1995 e dell’art. 41 cod. proc. civ., potrà
“essere sottoposta alla Cassazione mediante regolamento preventivo
di giurisdizione” ( non essendo ipotizzabile nei confronti
dell’arbitro estero una questione di competenza, che invece è
ipotizzabile solo tra giudice ordinario ed arbitro italiano).

inefficacia dell’accordo compromissorio spiegherebbe, per i suoi

7.1.Né si può sostenere che la questione sia di merito e non di
rito ,poiché l’art. 2 c. 3 della Convenzione di New York del 1958,
ratificata dall’Italia con 1. n. 62 del 1968 impone al giudice
interno l’esame sulla validità, operatività ed applicabilità della
clausola arbitrale in via preliminare rispetto alla verifica della
giurisdizione.
A parte il rilievo effettuato da attenta dottrina, secondo cui

funzionale tra l’analisi preventiva compiuta dal giudice ex art.
2 della Convenzione e quella indicata dall’art. 7 della l. n.
218 del 1995 in tema di c.d. litispendenza internazionale , va
osservato , quanto al sistema di arbitrato estero retto dalla
Convenzione di New York del 10 giugno 1958, che la questione è
normativamente risolta, dalla formula dell’art. 2, comma 3, della
Convenzione, laddove dispone che “Le tribunal d’un Etat
contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de
laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent
article, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de l’une
d’elles, à moins qu’il ne constate que ladite convention est
caduque, inopérante ou non susceptible d’étre appliquée ».
Quindi il giudice investito di una lite su una materia al cui
riguardo le parti hanno concluso una convezione arbitrale “rinvia”
le parti all’arbitrato, su domanda di una di esse, a meno che non
constati che la convenzione è nulla, inoperante o non suscettibile
di essere devoluta ad arbitrato. All’espressione usata dalla
Convenzione (“renverra les parties à l’arbitrage; nel testo
inglese, “shall refer the parties to arbitration”) viene,
infatti, riconosciuto un significato generico, anche se spesso si
afferma che il riconoscimento della validità, operatività e
applicabilità della clausola arbitrale comporta la sospensione
dell’esame del merito da parte del giudice adito

(stay of court

proceedings on the merits).
7.2.In proposito è stato a volte sostenuto che la verifica dei
presupposti per l’esistenza della competenza arbitrale straniera,
proprio perché – secondo il sistema processuale italiano, art. 819

nella specie la questione è di rito, per analogia logico-

ter, ult. c., c.p.c. – rientrante nella decisione della causa nel
merito (tuttavia per l’ipotesi di controeccezione v. Cass. n.
17019/2011), dovrebbe presupporre la giurisdizione del giudice
adito.

italiano

In altre parole, il giudizio sulla validità, operatività e
applicabilità della clausola arbitrale dovrebbe essere compiuto
soltanto dal giudice fornito di giurisdizione.

previsto dal citato art. 2, terzo comma, della Convenzione di New
York, che attribuisce a qualunque giudice adito – sulla base
della domanda di una parte che invoca l’esistenza di una clausola
arbitrale – il potere – dovere di verificare preliminarmente la
validità, operatività e applicabilità di tale clausola e, solo ad
esito favorevole di tale verifica, di rimettere le parti dinanzi
agli arbitri ed in caso negativo pronunziarsi sulla giurisdizione
propria.
7.3.2 vero che per pronunziarsi sulla validità, efficacia ed
operatività della clausola compromissoria il giudice adito ricorre
spesso a regole appartenenti al diritto sostanziale, ma è
altrettanto vero che ciò accade egualmente allorché debba
giudicare sulla sua potestà giurisdizionale a fronte di una deroga
convenzionale a favore di giudici stranieri (L. n. 218 del 1995,
ex art. 4, comma 2), senza che si formi di norma al riguardo alcun
giudicato ex art. 2909 c.c. sulla mera questione pregiudiziale di
merito (validità dell’accordo) che si pone come premessa per la
soluzione di una questione pregiudiziale di rito, facente da
filtro per l’accesso all’unico vero accertamento di merito
(insomma rispetto alla

Hauptsache),

destinato solo esso a fare

stato come giudicato materiale (sul principio secondo cui sussiste
la competenza del giudice nazionale a decidere circa l’esistenza
stessa degli elementi costitutivi del contratto, v. Cass.
14/12/1992, n. 13196, nonché Corte Giustizia CE decisione 4 marzo
1982, n. pos. 104365 nella causa n. 38 del 1981).
In altri termini, come già affermato da Cass. S.U. n. 412 del
12/01/2007,

questa prima decisione del giudice nazionale in

Tale soluzione, però, non appare in armonia col meccanismo

merito alla validità della clausola compromissoria ai fini del
“rinvio” della causa all’arbitrato straniero, secondo l’art. 2
della convenzione di New York non vincola successivamente gli
arbitri sulla validità civilistica del patto, o in caso di
esclusione di validità, il giudice straniero, eventualmente
individuato come dotato di giurisdizione, rimanendo impregiudicata
ogni loro decisione sul punto.

l’apparente incongruenza che emerge dall’applicazione della norma
(art. 2, comma 3) di cui alla Convenzione in questione, per cui

il

giudice nazionale è chiamato a valutare la validità della clausola
compromissoria, prima ancora di decidere sulla sua giurisdizione.
Pertanto nel sistema delineato dalla convenzione di New York del
10 giugno 1958, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 19
gennaio 1968 n. 62, spetta al giudice adito, in via assolutamente
preliminare, e senza alcuna efficacia di giudicato, sulla base
della domanda della parte che invoca l’esistenza di clausola
arbitrale, verificare validità, operatività ed applicabilità di
tale clausola, ed all’esito positivo, rimettere le parti dinanzi
agli –

arbitri.

Solo ove il giudice adito ritenga la propria giurisdizione, la
decisione sulla validità del patto, essendo presa da giudice che
ha affermato la sua giurisdizione, avrà efficacia di giudicato.
Per quanto sotto il profilo sistematico-cronologico i due momenti
decisionali siano unificati in un unico apparato argomentativo,
sotto il profilo ontologico (e quindi anche degli effetti) essi
conservano la loro differenza.
7.5. In questi termini è anche la decisione della Corte giustizia
Comunità europee, n. 185 del 10/02/2009 in Causa C-185/07, secondo
cui nel sistema di competenze del regolamento n. 44/2001 non può
essere impedito al giudice nazionale di esaminare egli stesso la
questione preliminare di validità o di applicabilità dell’accordo
arbitrale, altrimenti una parte potrebbe sottrarsi al
procedimento, limitandosi ad eccepire detto accordo; e il
ricorrente, che considerasse quest’ultimo caduco, inoperante o

7.4.Ne consegue che in questi termini può essere risolta

inapplicabile, si vedrebbe in tal modo impedire l’accesso al
giudice nazionale da lui adito ai sensi del regolamento n. 44/2001
e sarebbe pertanto privato di una forma di tutela giurisdizionale
alla
8.1.

quale

ha

diritto.

A questo punto si pone il problema di esaminare se nella

fattispecie la clausola compromissoria sia nulla, come assume la
parte resistente, perché l’art. 14 del contratto inter partes,
standars

utilizzati, pur

prevedendo la deroga della giurisdizione in favore di arbitrato
svizzero, non è stata oggetto di specifica approvazione per
iscritto a norma degli artt. 1341 e 1342 c.c..
Secondo la resistente tale clausola è vessatoria ex art. 1341
c.c., con la conseguenza che è nulla per mancanza di specifica
approvazione secondo le suddette norme del codice civile italiano.
8.2.Rileva

preliminarmente

questa

Corte

che

ai

fini

dell’accertamento della validità ed efficacia della clausola
compromissoria che deroga la giurisdizione in favore di arbitri
stranieri, occorre anzitutto stabilire quali siano le norme che il
giudice debba applicare per tale esame, allorchè, come nella
fattispecie il contratto risulta stipulato tra una persona
giuridica di diritto italiano ed una persona giuridica di diritto
svizzero.
Per il combinato disposto dell’art. 57 della legge 31 maggio 1995,
n. 218, secondo la quale le obbligazioni contrattuali sono in ogni
caso regolate dalla convenzione di Roma 19 giugno 1980 (senza
pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto
applicabili), e dell’art 3, comma primo, di detta convenzione, “il
contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti, le quali
possono designare la legge applicabile a tutto il contratto,
ovvero a una parte soltanto di esso” ( Cass. 8360 del 21/04/2005).
8.3.Nella fattispecie, l’art. 14 del contratto in questione,
stabilisce che il contratto stesso è ”

disciplinato ed

interpretato secondo il diritto svizzero, indipendentemente dal
principi delle norme di conflitto. Tutte le controversie che
derivassero dal presente contratto o fossero comunque allo stesso

costituito sulla base dei contratti

ricollegabili saranno risolte in via definitiva da uno o più
arbitri nominati secondo il regolamento d’arbitrato di Lugano,
edito dalla CCIQA del Canton Ticino. Il tribunale arbitrale avrà
sede a Lugano”.
8.4.Ne consegue che nella fattispecie, non essendo applicabile il
diritto italiano, non trova applicazione la pretesa nullità della
clausola compromissoria per violazione degli artt. 1341 e 1342

8.5.Infondata è anche l’eccezione di inefficacia della clausola,
poiché farebbe riferimento al regolamento d’arbitrato di Lugano
e non al “regolamento svizzero d’arbitrato internazionale di
Lugano”.
Una volta esclusa la giurisdizione del giudice italiano, per
effetto della deroga in favore di arbitrato straniero, il
procedimento di nomina di detti arbitri e le regole che tali
arbitri dovranno adottare nella decisione esulano dalla questione
di giurisdizione ormai conclusa con declaratoria di insussistenza
della stessa in favore del giudice italiano, rientrando invece
esclusivamente nella giurisdizione degli arbitri stranieri.
9.

In definitiva va dichiarato il difetto di giurisdizione del

giudice italiano.
Stante il mutamento della consolidata giurisprudenza, esistono
giusti motivi per compensare le spese di questo regolamento.
P.Q.M.
Dichiara il difetto di giurisdizione del giudice italiano.
Compensa le spese di questo regolamento.
Così deciso in Roma, 1’8 ottobre 2013.

c.c..

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