Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2412 del 31/01/2017

Cassazione civile, sez. trib., 31/01/2017, (ud. 13/10/2016, dep.31/01/2017),  n. 2412

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – rel. Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8035-2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

SIME SPA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 44/2010 della COMM.TRIB.REG. del Veneto

SEZ.DIST. di VERONA, depositata l’08/03/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/10/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO FRANCESCO ESPOSITO;

udito per il ricorrente l’Avvocato GENTILI che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI ANNA MARIA che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

A seguito del controllo automatizzato D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis della dichiarazione dei redditi presentata dalla SIME S.p.A. per l’anno d’imposta 2003, l’Ufficio dell’Agenzia delle Entrate di Legnago, dopo aver rilevato un minor versamento d’imposta IRAP di Euro 1.074,00, derivante dall’applicazione dell’aliquota del 5,25% (4,25% + 1% per maggiorazione disposta dalla L.R. Veneto 22 novembre 2002, n. 34), rilevava altresì l’indebita esposizione in dichiarazione di un credito IRAP per la medesima annualità, allo stesso modo derivante dalla mancata applicazione dell’aliquota di cui sopra.

Veniva, dunque, notificata cartella di pagamento, con la quale veniva chiesto il pagamento della somma pari al credito IRAP indebitamente esposto e calcolato nella dichiarazione del 2004 per i redditi del 2003. Avverso tale cartella proponeva ricorso la società contribuente deducendo l’illegittimità della procedura di riscossione seguita dall’Ufficio, oltre che l’inefficacia della maggiorazione apportata dalla legge della Regione Veneto, tenuto conto sia del disposto della L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 3 – che aveva sospeso gli aumenti deliberati successivamente al 29 settembre 2002, che non fossero confermativi delle aliquote in vigore per l’anno 2002, fino a quando non fosse stato raggiunto un accordo ai sensi del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, in sede di Conferenza Unificata Stato – Regioni Enti locali, sui meccanismi strutturali del c.d. “federalismo fiscale” -, sia dell’inapplicabilità alla legge regionale citata della previsione di sanatoria degli effetti disposta dalla L. n. 350 del 2003, art. 2, comma 22.

Si costituiva l’Ufficio ribadendo la legittimità della procedura seguita nonchè della disposta maggiorazione, stante l’applicabilità della sanatoria di cui alla L. n. 350 del 2003, citato art. 2, comma 22; in subordine, chiedeva l’applicazione dell’aliquota del 4,75%, prevista dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 45, comma 2 per i soggetti di cui agli artt. 6 e 7 del medesimo decreto, in luogo di quella del 4,25%.

La C.T.P. di Verona accoglieva il ricorso.

Avverso tale pronuncia proponeva appello l’Ufficio, lamentando la violazione della L. n. 350 del 2002, art. 2, comma 22; ribadiva, poi, la richiesta subordinata di applicazione dell’aliquota del 4,75%.

Nel contraddittorio con la società contribuente, la C.T.R. del Veneto, sezione distaccata di Verona, con sentenza dell’8.3.2010, ha confermato la decisione di primo grado.

Il giudice di appello ha ritenuto che l’Ufficio aveva illegittimamente fatto ricorso alla procedura D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis pur non vertendosi in ipotesi di errore della contribuente ma di una scelta volontaria della stessa, tenuto altresì conto che la pretesa erariale nasceva da una particolare interpretazione della normativa da parte dell’Ufficio. Nel merito, rilevava che la L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 3, comma 1, lett. a) aveva disposto la sospensione di ogni disposizione emanata dalle Regioni in materia di aliquote IRAP in data successiva al 29 settembre 2002, quindi anche l’aumento dell’aliquota disposto dalla Regione Veneto con la L.R. 22 novembre 2002, n. 34.

Riteneva, infine, inammissibile la pretesa avanzata in via gradata dall’Amministrazione finanziaria di applicare l’aliquota del 4,75%, prevista dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 45, comma 2 poichè tale richiesta aveva determinato un indebito ampliamento dell’oggetto della pretesa tributaria.

Avverso la suddetta sentenza l’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi.

L’intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. In ordine logico, va prioritariamente scrutinato il secondo motivo di ricorso, con il quale si denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis per avere la C.T.R. erroneamente ritenuto illegittima la procedura adottata dall’Ufficio di controllo automatizzato D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis essendo invece necessaria l’emissione di un avviso di accertamento. Deduce la ricorrente che la pretesa fiscale concerneva le somme dovute a titolo di IRAP sulla scorta del reddito imponibile dichiarato dalla contribuente, in base all’applicazione dell’aliquota prevista dalla L.R. Veneto 22 novembre 2002, n. 34, sicchè, nella specie, si era provveduto a riscuotere un omesso versamento di imposta, vertendosi, quindi, nella fattispecie tipica di applicazione della procedura D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis.

Il motivo è fondato.

Nella specie, a fronte dei meri dati numerici emergenti dalla dichiarazione dei redditi, l’Ufficio ha provveduto a correggere il rilevato errore di calcolo, non rettificando la base imponibile, ma riliquidando l’imposta mediante automatizzata applicazione di diversa aliquota. Ha, pertanto, errato il giudice di merito nel ritenere illegittimo il ricorso alla procedura di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis non assumendo alcun rilievo ai fini della legittimità della procedura automatizzata di controllo il fatto che il contribuente non sia incorso in un errore inconsapevole nè la asserita attività interpretativa della normativa da parte dell’Ufficio.

2. Resta così assorbito il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce l’intervenuto giudicato sulla statuizione di rigetto della censura formulata dalla società con il ricorso introduttivo di illegittimità della procedura D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 36 bis in quanto non impugnata nè contestata dalla contribuente in sede di appello.

3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 16, comma 3, della L.R. Veneto n. 34 del 2002, art. 2, della L. n. 289 del 2002, art. 3, comma 1, lett. a), della L. n. 350 del 2003, art. 2, commi 21 e 22 e della L. n. 311 del 2004, art. 1, comma 61.

Censura la sentenza impugnata per aver disconosciuto, sulla base di una errata interpretazione della normativa citata, che la L. n. 350 del 2003, art. 2, comma 22 non avesse operato una sanatoria delle disposizioni emanate in difformità dei poteri attribuiti dalla legge statale alle Regioni in materia di IRAP.

Il motivo è infondato.

Ai sensi del D.Lgs. n. 446 del 2007, art. 16, comma 3, le Regioni hanno facoltà di variare l’aliquota IRAP del 4,25% fino a un punto percentuale, facoltà esercitata dalla Regione Veneto con la L.R. n. 34 del 2002, che ha incrementato l’aliquota applicabile a banche e società finanziarie per l’anno 2003 di un punto percentuale, dal 4,25% al 5,25%. L’efficacia della legge regionale è stata sospesa per effetto della L. n. 289 del 2002, art. 3, comma 1, lett. a).

La L.R. Veneto 22 novembre 2002, n. 34, che all’art. 2 ha incrementato l’aliquota IRAP dal 4,25% al 5,25%, è entrata in vigore il 27 novembre dello stesso anno e quindi prima della emanazione della L. 27 dicembre 2002, n. 289, entrata in vigore il 1 gennaio 2003. Può perciò escludersi che la Regione Veneto, al momento dell’emanazione e dell’entrata in vigore della L.R. n. 34 del 2002, fosse sprovvista di potere normativo in materia di IRAP – potere normativo sospeso soltanto con l’entrata in vigore della L. n. 289 del 2002 (1 gennaio 2003), sia pure per le maggiorazioni di aliquota disposte dalle Regioni dopo il 29 settembre 2002 – e che pertanto l’aumento di un punto percentuale dell’aliquota IRAP, disposto dalla Regione Veneto con la L. n. 34 del 2002, art. 2 potesse considerarsi, al momento della sua entrata in vigore (27 novembre 2002), “non conforme” ai poteri in materia di IRAP in quel momento attribuiti dalla normativa statale alla Regione Veneto. Al contrario, la sospensione degli aumenti dell’aliquota IRAP disposta con la L. n. 289 del 2002, art. 3, comma 1, lett. a) costituisce conferma dell’originaria conformità ai poteri attribuiti in materia alle Regioni, “essendo intuitivo che si può sospendere solo un potere effettivamente (ancora) sussistente” (Cass. 5867/2012).

In materia, la giurisprudenza di questa Corte, dopo alcune iniziali oscillazioni, è ormai costante nell’affermare il seguente principio di diritto: “In tema di irap, il D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 16, comma 3, dà facoltà alle regioni di incrementare la relativa aliquota fino ad un massimo di un punto percentuale e deve essere interpretato coerentemente con l’intento del legislatore di perseguire obiettivi di autonomia e decentramento fiscale; nella stessa ottica va inteso anche il disposto della L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 3, comma 1, lett. a), che, nel sospendere l’efficacia degli aumenti dell’aliquota irap “deliberati” dalla regione successivamente al 29 settembre 2002, in ragione della mancanza di una legge quadro sul federalismo fiscale, ha inteso comunque limitare l’effetto sospensivo a quelle maggiorazioni che determinassero, o nella misura in cui determinassero, il superamento delle aliquote effettivamente in vigore nel 2002 (cioè non “confermative” di esse), al fine di non pregiudicare del tutto l’obiettivo finale suindicato (in applicazione del principio, a seguito della sospensione dell’efficacia dell’aumento dell’aliquota irap per il 2002, per banche ed assicurazioni, di un punto percentuale disposta dalla regione Veneto con la L.R. 22 novembre 2002, n. 34, art. 2 la suprema corte ha ritenuto doversi applicare l’aliquota del 4,75 per cento già prevista per il 2002 dal D.Lgs. n. 446 del 2007, art. 45, comma 2, anzichè l’aliquota ordinaria del 4,25 per cento)”; così, Cass. n. 21327 del 2013 e Cass. nn. 17017 e 26263 del 2014.

4. Con il quarto motivo la ricorrente deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 1 e 2, art. 112 c.p.c. e D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 45.

Censura la sentenza impugnata per avere dichiarato inammissibile la pretesa avanzata in via gradata dall’Amministrazione finanziaria di applicare l’aliquota del 4,75%, prevista dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 45, comma 2, sul rilievo che tale richiesta avrebbe determinato un indebito ampliamento dell’oggetto della pretesa tributaria.

Il motivo è fondato.

Il giudice di appello, invero, non si è conformato al consolidato orientamento di questa Corte, in base al quale “Dalla natura del processo tributario – il quale non è annoverabile tra quelli di “impugnazione-annullamento”, ma tra quelli di “impugnazione-merito”, in quanto non è diretto alla sola eliminazione giuridica dell’atto impugnato, ma alla pronuncia di una decisione di merito sostitutiva sia della dichiarazione resa dal contribuente che dell’accertamento dell’ufficio – discende che, ove il giudice tributario ritenga invalido l’avviso di accertamento non per motivi formali (ossia per vizi di forma talmente gravi da impedire l’identificazione dei presupposti impositivi e precludere l’esame del merito del rapporto tributario), ma di carattere sostanziale, detto giudice non può limitarsi ad annullare l’atto impositivo, ma deve esaminare nel merito la pretesa tributaria e, operando una motivata valutazione sostitutiva, eventualmente ricondurla alla corretta misura, entro i limiti posti dalle domande di parte” (ex plurimis, Cass. n. 6918 del 2013).

5. In conclusione, devono essere accolti il secondo e quarto motivo di ricorso, assorbito il primo e respinto il terzo. La sentenza impugnata va dunque cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Commissione tributaria regionale del Veneto, sezione distaccata di Verona, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie il secondo e il quarto motivo di ricorso, dichiara assorbito il primo e respinge il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale del Veneto, sezione distaccata di Verona, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 13 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2017