Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24103 del 30/10/2020

Cassazione civile sez. un., 30/10/2020, (ud. 13/10/2020, dep. 30/10/2020), n.24103

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14675-2019 proposto da:

GENERAL SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA B. TORTOLINI 30,

presso lo studio dell’avvocato MICHELE PERRONE, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati CARMELO VACCARO, e GIUSEPPE ROMANO;

0- ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA REGIONALE SAN CARLO, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

OMBRONE 14, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE CAPUTI, – STUDIO

LA SCALA, rappresentata e difesa dall’avvocato ENZO FAGGELLA;

– controricorrente –

e contro

FALLIMENTO SOCIETA’ (OMISSIS) S.R.L. IN LIQUIDAZIONE;

– intimata –

avverso la sentenza n. 142/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

07/01/2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di

consiglio del 13/10/2020 dal Consigliere AMELIA TORRICE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIACALONE GIOVANNI, il quale chiede che la Suprema Corte, a Sezioni

Unite, in camera di consiglio, dichiari inammissibile il ricorso.

Fatto

RILEVATO

1. l’Azienda Ospedaliera San Carlo di (OMISSIS), nell’ambito di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ambientale, raccolta e trasporto rifiuti presso il presidio ospedaliero di (OMISSIS), con determinazione n. 13030 in data 15 febbraio 2012 aggiudicò l’appalto alla società (OMISSIS) s.r.l.;

2. il T.A.R. Basilicata, adito dalla società General Service s.r.l., che aveva partecipato alla procedura risultando seconda classificata, con la sentenza n. 100/2018, pronunciata nei confronti del fallimento della (OMISSIS), aveva dichiarato improcedibile la domanda di annullamento, in ragione dell’avvenuto esaurimento della prestazione appaltata e, accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione, aveva accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente (limitatamente al mancato guadagno), indicando i criteri cui doveva attenersi l’Azienda nella formulazione della proposta risarcitoria alla ricorrente;

3. il Consiglio di Stato, adito dall’Azienda Ospedaliera, con la sentenza n. 142/2019, ha respinto l’eccezione di tardività dell’appello formulata dalla appellata General Service srl e, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso di primo grado relativamente alla domanda risarcitoria;

4. per quanto oggi rileva, il Consiglio di Stato, precisato che ai sensi dell’art. 119, comma 1, lett. a) c.p.a. il dimezzamento dei termini si applica ai giudizi aventi ad oggetto “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli artt. 120 e ss.”, ha rilevato che a seguito della pronuncia di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti di gara, il giudizio era proseguito limitatamente alla domanda volta alla condanna dell’Azienda al risarcimento del danno per equivalente; ha, pertanto, ritenuto che all’appello proposto dalla Azienda Ospedaliera, concernente l’azione risarcitoria, non si applicava, in ragione della portata testuale dell’art. 119, il dimezzamento del termine per proporre l’appello;

5. il Consiglio di Stato ha osservato che anche nel vigore dell’omologa dimidiazione dei termini dettata dalla L. n. 1034 del 1971, art. 23-bis era stato affermato che “Al fine della verifica se siffatta controversia sia o meno riconducibile alla L. Tar, art. 23 bis, occorre fare due considerazioni di ordine metodologico: a) il rito abbreviato di cui all’art. 23 bis L. Tar (poi, art. 119 c.p.a.), per quanto progressivamente esteso ad un rilevante numero di materie, non è un rito ordinario ma un rito speciale, vale a dire un’eccezione al rito ordinario, ove si considerino: il dimezzamento dei termini processuali; la maggiore onerosità economica del rito; la corsia preferenziale per l’ottenimento di una celere decisione, con inevitabile rallentamento dei processi ordinari; b) dal carattere eccezionale del rito abbreviato, deriva come conseguenza immediata e diretta che le ipotesi in cui esso si applica sono tassative e di stretta interpretazione, non suscettibili di interpretazione analogica”;

6. avverso questa sentenza la società General Service s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., dell’art. 362 c.p.c., comma 1 e degli artt. 91 e 110 c.p.c., sulla base di un unico motivo, illustrato da successiva memoria, al quale ha resistito con tempestivo controricorso l’Azienda Ospedaliera Regionale “San Carlo”; il Fallimento della Società (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione è rimasta intimata;

7. il ricorso, avviato alla trattazione in camera di consiglio per l’Adunanza del 19.5.2020, e, successivamente alla soppressione dell’Adunanza Camerale, disposta dal Primo Presidente ai sensi del D.L. 8 marzo 2020, n. 11, art. 11, comma 1 è stato avviato alla trattazione in camera di Consiglio per l’odierna Adunanza Camerale;

8. il P.M ha depositato conclusioni scritte ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., e ha chiesto che si dichiari l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che non è configurabile l’eccesso di potere giurisdizionale perchè il Consiglio di Stato si è limitato all’interpretazione del quadro normativo che disciplina la materia oggetto del giudizio.

Diritto

CONSIDERATO

sintesi del motivo di ricorso.

9. con l’unico motivo la ricorrente denuncia “Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa – Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c., comma 1, nonchè D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 92 e 110, art. 111 Cost., avuto riguardo all’applicazione degli artt. 97 e 103 Cost. e del D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 7,30,32, art. 34, comma 3, artt. 119,120,124,133 e 134”;

10. asserisce che il Consiglio di Stato nell’interpretare le norme che disciplinano i termini per le impugnazioni ha travalicato i limiti della sua giurisdizione, si è sostituito al legislatore nazionale ed a quello sovranazionale perchè ha riscritto le norme coinvolte, ha sovvertito il principio di diritto sancito dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 32, comma 1 che consente il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale; sostiene che se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del libro IV;

esame del motivo.

11. il ricorso è inammissibile;

12. queste Sezioni Unite hanno affermato reiteratamente (cfr., tra le più recenti, Cass., Sez. Un. 15 settembre 2020; Cass., Sez. Un., 10 settembre 2019 n. 22569; Cass., Sez. Un.,6 luglio 2019 n. 18079; Cass., Sez. Un., 20 marzo 2019 n. 7926) che l’eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici);

13. è stato precisato, in coerenza con la nozione posta da Corte Cost. 5 dicembre 2018 n. 6, che siffatto vizio non è configurabile in relazione ad “errores in procedendo” o “in iudicando”, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo;

14. tanto vale quale che sia la gravità della violazione, anche ove essa attinga alla soglia del c.d. stravolgimento delle norme di riferimento, sostanziali o processuali, applicate (Corte Cost., sent. 5 dicembre 2018 n. 6, cit.) e la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo non dà luogo alla creazione di una norma inesistente, comportante un’invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo (Cass., Sez. U. 5 novembre 2019 n. 31754; Cass. Sez. Un. 27 giugno 2018 n. 16974);

15. ai principi affermati nelle sentenze sopra richiamate va data continuità perchè il Collegio condivide le argomentazioni esposte in tali sentenze, da intendersi qui richiamate ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e art. 118 disp. att. c.p.c.;

16. le censure formulate dalla ricorrente, al di là delle prospettazioni difensive sviluppate con riguardo all’art. 111 Cost., comma 8, attengono al merito dell’operato del giudice amministrativo;

17. il Consiglio di Stato si è attenuto alla ricostruzione ed alla evoluzione del quadro 6) normativo che disciplina i termini per le impugnazioni e, interpretando le norme di legge in vigore, ha escluso la tardività dell’appello; non ha “creato” alcuna norma ma si è limitato a svolgere un’attività di interpretazione normativa, che rappresenta il “proprium” della funzione giurisdizionale e che potrebbe dare luogo, eventualmente, ad un “error in procedendo”, ma non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (Cass. Sez. U. n. 32773/2018; Cass. Sez. U. n. 9151/2018, Cass. Sez. U. n., 11380/2016, Cass. Sez. U. n. 27341/2014, Cass. Sez. U. n. 22784/2012);

18. in conclusione va dichiarata l’inammissibilità del ricorso;

19. le spese del giudizio di cassazione, sostenute dalla controricorrente e liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza; quanto al Fallimento della società (OMISSIS) srl in liquidazione, non occorre pronunciare sulle spese in mancanza di attività difensiva (è rimasta intimata).

20. va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per i rispettivi ricorsi, a norma dello stesso art. 1, comma 1 bis se dovuto.

P.Q.M.

LA CORTE

Dichiara l’inammissibilità del ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 7.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi oltre 15% per rimborso spese generali forfetarie, oltre IVA e CPA.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 13 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2020