Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24082 del 26/09/2019

Cassazione civile sez. II, 26/09/2019, (ud. 21/02/2019, dep. 26/09/2019), n.24082

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4528-2017 proposto da:

V.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI SAN

VALENTINO 21, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO CARBONETTI,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO DELLA

VECCHIA;

– ricorrenti –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, (OMISSIS),

elettivamente domiciliato in ROMA, V.MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3,

presso lo studio dell’avvocato SALVATORE PROVIDENTI, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO PALMISANO,

ANNUNZIATA PALOMBELLA;

– controricorrenti –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositato il

09/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/02/2019 dal Consigliere Dott. LUCA VARRONE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Roberto Della Vecchia e Paolo Palmisano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, con delibera numero 18856 del 9 aprile 2014, applicava a V.F., in qualità di direttore generale e componente del comitato finanza della banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., nel periodo dal 13 gennaio 2012 al 20 ottobre 2012, la sanzione amministrativa di Euro 7.500,00 di cui Euro 2.500,00 per violazione con riferimento alle riscontrate irregolarità relative alla disciplina dei conflitti di interesse di cui all’art. 21, comma 1 bis, lett. a), del TUF e degli artt. 23 e 25 del regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29 ottobre 2007; la sanzione di Euro 2.500 per violazione del combinato disposto dell’art. 21, comma 1, lett. d), del TUF e dell’art. 15 del regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29 ottobre 2007 che impongono agli intermediari di dotarsi di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento e dell’art. 21, comma 1, lett. a), del TUF che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e degli artt. 39 e 40 del regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 che disciplina la profilatura del cliente e la valutazione di adeguatezza; la sanzione di Euro 2500 per violazione del combinato disposto dell’art. 21, comma 1, lett. d), del TUF e dell’art. 15 del regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29 ottobre 2007 con riferimento alle modalità di pricing dei prodotti emessi dal gruppo.

2. V.F. proponeva opposizione avverso tale delibera, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 4, sulla base di molteplici motivi. In particolare, deduceva in via preliminare l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per violazione del principio del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Contestava poi il provvedimento sanzionatorio per violazione dei limiti propri della responsabilità degli esponenti aziendali dal punto di vista soggettivo, con riferimento alla sua specifica posizione, in relazione a tutte e tre le violazioni contestate. In particolare, osservava che ai fini dell’accertamento della responsabilità dell’esponente aziendale occorreva tener conto della durata dell’effettivo periodo di svolgimento della carica e del tempo necessario per poter responsabilmente intervenire nei processi e sulle condotte dell’intermediario. Evidenziava quindi, che tenuto conto dell’articolazione e della complessità dell’organizzazione della banca il necessario periodo di ambientamento doveva considerarsi superiore a quello standard di sei mesi, attesa anche la necessità per il direttore generale di dare priorità ad azioni di risanamento. Inoltre, deduceva l’insussistenza di tutte e tre le violazioni contestate perchè al di là dell’estraneità temporale della sua posizione tutte le procedure erano state rispettate e la Consob era stata informata di tutti i passaggi.

Nell’opposizione V. deduceva anche la decadenza della Consob dalla potestà sanzionatoria in relazione a tutte le contestazioni per mancato rispetto del termine di 180 giorni dall’accertamento di cui all’art. 195 TUF.

3. La Corte d’Appello di Firenze rigettava l’opposizione e condannava l’opponente a rifondere le spese del giudizio.

In primo luogo, il giudice del merito riteneva manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, comma 7, in relazione al rito camerale in quanto la novella introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015 aveva previsto la trattazione della controversia in pubblica udienza anche per i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del suddetto decreto. Inoltre, la sanzione opposta non poteva essere considerata sostanzialmente penale, in quanto non equiparabile per tipologia, severità e incidenza patrimoniale e personale, a quelle di cui agli artt. 187 bis e ss del TUF per manipolazione del mercato. La natura non sostanzialmente penale della violazione portava quindi ad escludere l’applicazione del principio del favor rei non estendibile alla materia degli illeciti amministrativi.

In particolare, quanto al procedimento sanzionatorio, la Corte d’Appello affermava che la Consob, con delibera del 21 giugno 2005 numero 15086, aveva assicurato i principi del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie, delineando una fase istruttoria dinanzi alla divisione competente per materia e poi dinanzi all’ufficio sanzioni amministrative ed una fase decisoria riservata alla commissione.

La Corte d’Appello evidenziava anche che non vi era stata alcuna violazione delle garanzie di difesa anche in relazione al principio di conoscenza degli atti istruttori e che il ricorrente aveva proposto opposizione, svolgendo ampiamente tutte le difese e producendo i documenti a sostegno delle stesse.

3.1 La Corte d’Appello, nel merito della contestazione, rilevava che il periodo di sei mesi costituiva tempo necessario sufficiente ad un esponente aziendale, una volta assunta la carica, per acquisire una conoscenza adeguata della situazione per poter esercitare efficacemente i poteri di intervento inerenti l’esercizio delle funzioni. Nel caso di specie l’opponente aveva assunto le funzioni di direttore generale il 13 gennaio 2012, restando in carica per oltre sei mesi rispetto al periodo di durata delle violazioni contestate protrattosi fino al 30 ottobre 2012, il che lo rendeva imputabile delle suddette violazioni, tenendo conto della posizione apicale assunta all’interno della banca. Peraltro, la circostanza relativa alla data di assunzione della carica era stata presa in considerazione dall’autorità di vigilanza che aveva determinato l’entità della sanzione in misura pari al minimo edittale.

Quanto alla decadenza della Consob dalla propria potestà sanzionatoria per mancato rispetto del termine di 180 giorni dall’accertamento di cui all’art. 195 TUF la Corte d’Appello richiamava l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, evidenziando che l’ispezione protrattasi dal 25 gennaio 2012 al 30 ottobre 2012 aveva la funzione di dare seguito alla precedente ispezione del 2009 e di verificare le rassicurazioni fornite dalla banca in merito alle cautele indicate in occasione del collocamento dei titoli “casaforte” e di verificare le informazioni contenute in un esposto anonimo. I fatti in contestazione riguardavano profili strettamente connessi e non potevano esigersi tempistiche di accertamento diverse, in relazione alle varie violazioni e doveva affermarsi che l’accertamento dei fatti considerati nel loro complesso era da collocarsi alla data del termine dell’ispezione.

3.2 Con riferimento alla violazione sub 1 era indubbio che la banca fosse portatrice di un rilevante conflitto di interessi in relazione al collocamento dei titoli “casaforte” per l’importanza rivestita da tale operazione ai fini del rafforzamento del suo coefficiente di patrimonializzazione. Tale situazione di conflitto era perdurata anche in sede di mercato secondario stante la contrapposizione tra l’impegno incondizionato al riacquisto dei titoli e l’interesse della banca che i sottoscrittori non si avvalessero di tale facoltà di disinvestimento. L’interesse della banca derivava dal fatto che, per ottenere la computabilità ai fini del calcolo del patrimonio di vigilanza delle plusvalenze realizzate dall’operazione di emissione, la banca aveva la necessità di rispettare il limite di detenibilità non superiore al 10% di tali titoli e, a tal fine, aveva stipulato con la banca IMI un accordo di riacquisto in caso di superamento della soglia del 9% di detenzione a condizioni particolarmente onerose.

Una gestione adeguata di tali situazioni di conflitto richiedeva l’adozione di misure organizzative idonee a garantire agli operatori di svolgere la loro attività in modo indipendente, onde evitare incidenze negative delle situazioni di conflitto sugli interessi dei clienti e che fosse garantita una chiara informazione sulla natura e sulle fonti del conflitto per poter assumere una decisione informata sui servizi prestati. Era emerso, inoltre, che nel mercato secondario erano state intraprese una serie di iniziative volte a disincentivare la rivendita dei titoli o a favorirne il riacquisto da parte dei clienti. Le insistenti pressioni esercitate da dirigenti della banca nei confronti degli addetti alla relazione con i clienti finalizzate al raggiungimento di target a livello centralizzato e l’esistenza di iniziative intese ad incentivare l’acquisto del prodotto, la previsione del raggiungimento di determinate soglie di detenzione del titolo e di attivazione di una serie di iniziative di intermediazione integravano la violazione dell’art. 21, lett. d), TUF e degli artt. 23 e 25 del regolamento congiunto. Infatti, risultava evidente la mancanza di strumenti di gestione del conflitto idonei a garantire che l’azione degli operatori si svolgesse in modo indipendente. La violazione di tale normativa si configurava anche sotto il profilo della mancata individuazione di strumenti idonei a garantire un’informazione chiara ed adeguata alla clientela sulla situazione di conflitto, in particolare con riferimento all’interesse della banca a non superare la soglia del 9% di detenzione del titolo, al fine di non incorrere negli oneri gravosi derivanti dal contratto di riacquisto stipulato con la banca IMI.

3.3 Sussisteva pienamente anche la responsabilità in ordine alla violazione sub 2, relativa all’obbligo degli intermediari di predisporre procedure appropriate per la valutazione di adeguatezza delle operazioni disposte dai clienti e di verificare in modo regolare l’efficacia delle procedure di determinazione del profilo del cliente secondo criteri generali ed obiettivi, contenendo i possibili margini di intervento rimessi alla discrezionalità degli operatori per garantire una gestione del servizio secondo criteri di trasparenza e di effettiva corrispondenza ai livelli finanziari della clientela e degli obiettivi di investimento da essi perseguiti.

Dalle verifiche ispettive era emerso il ricorso ad interventi di carattere discrezionale nella determinazione del profilo di rischio dei prodotti del gruppo al fine di favorirne la collocazione e, in particolare, l’utilizzo di una metodologia nuova avente l’effetto di ridurre il livello di rischio associato al prodotto, allargando la base della clientela potenzialmente adeguata. Infatti, a seguito dell’introduzione di tale prassi, i numerosi titoli MPS avevano ottenuto la classificazione in classi di rischio inferiori.

Il fatto che le condotte materiali oggetto della contestazione fossero precedenti all’assunzione della carica di direttore generale non valeva ad esonerare l’opponente dalla responsabilità per l’illecito atteso che l’inidoneità delle misure dirette ad assicurare la corretta gestione del sistema di determinazione del profilo di rischio e di valutazione di adeguatezza delle operazioni della clientela si era protratta anche nel periodo di assunzione della carica senza l’assunzione di efficaci interventi correttivi. Ciò giustificava tuttavia l’applicazione del minimo della sanzione.

3.4 Anche la violazione sub 3, riguardante la procedura di determinazione del pricing doveva ritenersi sussistente. L’art. 21, comma 1, lett. a) e d), del TUF e l’art. 15 del regolamento congiunto Consob – Banca d’Italia del 29 ottobre 2007 esigevano la precostituzione e il mantenimento da parte dell’intermediario di una procedura stabile ed oggettiva che riducesse al massimo i margini di discrezionalità degli organismi interni per assicurare la massima trasparenza nel rapporto con l’investitore. Dall’ispezione era risultato, invece, che la banca aveva ripetutamente corretto e modificato i suddetti criteri in relazione all’andamento dei mercati finanziari a tutela dei propri interessi e a discapito dei clienti. In particolare, era stato più volte modificato il parametro di comparazione per la determinazione del tasso di rendimento dei prodotti di propria emissione, passando dai tassi di rendimento dei titoli di Stato, alla media su tre mesi dello spread, poi aumentata a sei mesi, fino all’individuazione di un nuovo parametro di riferimento rappresentato dal rendimento di un paniere di obbligazioni Europee. Tali plurime modifiche, contrastanti con l’esigenza di oggettività e stabilità, risentivano della carenza della direttiva di gruppo in materia di emissioni obbligazionarie domestiche che fissava criteri del tutto generali, con ampio margine di manovra delle strutture aziendali, invece di prevedere una procedura sufficientemente precisa stabile ed obiettiva.

4. V.F. ha proposto ricorso avverso il suddetto decreto sulla base di nove motivi di ricorso.

5. La Commissione Nazionale per la Società e la Borsa ha resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, illegittimità del decreto nella parte in cui conferma la legittimità del provvedimento sanzionatorio in violazione del principio del cosiddetto favor rei (art. 2 c.p. ed art. 3 Cost.), in relazione agli artt. 190 bis e 190 quater TUF, come modificati dal D.Lgs. n. 72 del 2015, nonchè illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, per contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost., nella parte in cui la norma indicata non prevede l’applicazione del principio favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del TUF prima dell’entrata in vigore del medesimo D.Lgs. n. 72 del 2015.

Il ricorrente evidenzia che l’art. 190 TUF sulla cui base è stato applicato il provvedimento sanzionatorio è stato modificato dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 5, comma 4, lett. a). Il citato decreto ha aggiunto l’art. 190 bis TUF che prevede una disciplina specifica con riferimento alla responsabilità degli esponenti aziendali e del personale per la violazione in tema di disciplina degli intermediari, dei mercati e della gestione accentrata di strumenti finanziari, subordinata al ricorrere di determinati presupposti, che non ricorrono nel caso di specie.

Ne consegue che, in applicazione del generale principio secondo cui nessuno può essere assoggettato ad una sanzione per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce più una violazione punibile ex art. 2 c.p. e art. 3 Cost., il provvedimento sanzionatorio irrogato dalla Consob deve essere annullato in base alla normativa attualmente vigente.

La Corte d’Appello nel provvedimento impugnato ha escluso l’applicabilità del principio del favor rei, ritenendo che le sanzioni di cui alla precedente disciplina (art. 190 TUF) non avevano natura sostanzialmente penale e ricadevano nel generale principio del tempus regit actum, senza che trovassero applicazione le garanzie di cui all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo e in particolare il principio del favor rei.

Il ricorrente ritiene, invece, che le sanzioni di cui alla precedente versione dell’art. 190 TUF devono qualificarsi come sostanzialmente penali alla luce dei cosiddetti “criteri Engel” dettati dalla Corte Edu.

In particolare, il ricorrente fa riferimento alla funzione punitiva e non risarcitoria della sanzione, peraltro di importo particolarmente significativo e capace di incidere direttamente in modo rilevante sulla reputazione degli esponenti della banca, essendo soggetta per legge alla pubblicazione. Inoltre con l’ulteriore aggravio di compromettere la capacità degli esponenti della banca di assumere ulteriori incarichi o partecipazioni rilevanti presso gli intermediari vigilati, essendo un presupposto negativo per il possesso dei requisiti reputazionali degli aspiranti a tali incarichi.

Pertanto, data la qualificazione sostanzialmente penale della sanzione in esame, dovrebbe applicarsi il principio del favor rei ai sensi dell’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo come affermato più volte anche dalla Corte Costituzionale.

Il ricorrente evidenzia che, in base alla normativa attualmente vigente, gli esponenti della banca non potrebbero più essere sanzionati per le violazioni loro addebitate, in quanto oggi ai sensi degli artt. 190 e 190 bis TUF l’esponente aziendale è punibile solo se l’inosservanza è conseguenza della violazione di doveri propri dell’organo di appartenenza e qualora la condotta abbia inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione e sui profili di rischio aziendale ovvero abbia provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per l’integrità e il corretto funzionamento del mercato.

Nel caso di specie, infatti, si trattava di presunte violazioni di carattere puramente procedurale che non avevano inciso sui rischi assunti dalla banca e che non avevano provocato nessun danno neppure potenziale ai clienti e al mercato, come risultava espressamente dal provvedimento sanzionatorio.

Il ricorrente formula, poi, l’eccezione di costituzionalità del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, nel caso in cui si dovesse negare l’applicazione del principio del favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del TUF prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto legislativo. In particolare il ricorrente, sempre sul presupposto della natura sostanzialmente penale della sanzione oggetto di opposizione, ritiene che andrebbe rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, per contrasto con l’art. 117 Cost., comma 1, nella parte in cui non prevede l’applicazione del principio del favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative, sostanzialmente penali, irrogate ai sensi del TUF prima dell’entrata in vigore del medesimo D.Lgs. n. 72 del 2015.

La questione di legittimità costituzionale sarebbe fondata anche in relazione all’art. 3 Cost., essendo applicabile il principio del favor rei in settori contigui a quello in esame, come quello tributario e valutario. Inoltre, anche nelle indicazioni contenute nella legge delega era previsto il criterio di valutare l’estensione del principio del favor rei ai casi di modifica della disciplina vigente al momento di commissione della violazione. Il governo, nel dare seguito alla delega, non ha rispettato il citato criterio direttivo.

2.1 Il primo motivo è infondato.

Ed, invero, in disparte la considerazione che il ricorrente sostiene la tesi, non dimostrata, che la nuova disciplina di cui agli artt. 190 e 190 bis TUF sia più favorevole rispetto a quella precedente, la doglianza si palesa infondata alla luce della natura della sanzione applicata che non può essere qualificata, per quanto si dirà nel prosieguo, come “afflittiva” e “sostanzialmente penale” alla luce dei principi CEDU. In tal modo viene meno l’intero impianto argomentativo del ricorrente, che si basa sul presupposto della qualificazione in termini sostanziali penali della sanzione de qua.

1.2 Osserva al riguardo il Collegio che la possibilità di applicare retroattivamente la più favorevole disciplina sanzionatoria dettata dal D.Lgs. n. 72 del 2015 risulta normativamente preclusa dal chiaro tenore letterale della disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 6 del medesimo decreto legislativo; diposizione, può peraltro aggiungersi, pienamente coerente con il tradizionale insegnamento giurisprudenziale alla cui stregua il principio del “favor rei”, di matrice penalistica, non si estende – in assenza di una specifica disposizione normativa – alla materia delle sanzioni amministrative, la quale invece soggiace al distinto principio del “tempus regit actum” (cfr. Cass. n. 4114/16; Cass. n. 13433/16; Cass. n. 20689/18; si veda anche Cass. n. 29411/11), secondo cui, in tema di sanzioni amministrative, i principi di legalità, di irretroattività e di divieto di applicazione analogica fissati dalla L. n. 689 del 1981, art. 1 comportano l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali “ab origine”, senza che possano trovare applicazione analogica gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3.

1.3 Si tratta, allora, di scrutinare i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dal ricorrente in ordine all’art. 6, comma 2, di tale decreto legislativo, in relazione agli artt. 117 e 3 Cost..

Infatti l’eventuale attribuzione alla sanzione in esame della natura “sostanzialmente penale”, secondo i criteri “Engel”, trascinerebbe con sè tutte le garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione e dunque anche il diritto fondamentale a non essere assoggettati ad una sanzione più grave di quella prevista dalla legge vigente al momento del giudizio, garantito dall’art. 7 CEDU, nell’interpretazione offertane dalla Corte EDU nella sentenza Scoppola c. Italia del 17 settembre 2009 (alla cui stregua tale articolo “non sancisce solo il principio della irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge penale meno severa”, p. 109).

La qualificazione di una sanzione amministrativa come “sostanzialmente penale” o no, secondo i criteri Engel, risulta allora necessaria non soltanto per stabilire se il procedimento per la relativa irrogazione debba rispettare le garanzie fissate dall’art. 6 CEDU, ma anche per stabilire se la successione nel tempo di diverse diposizioni sanzionatorie soggiaccia al disposto dell’art. 7 CEDU.

1.4 Tanto premesso, va tuttavia rilevato che questa Corte si è già espressa nel senso che, anche dopo l’intervento della CEDU invocato da parte ricorrente, per il quale in relazione alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB diverse da quelle di cui all’art. 187 ter TUF, sulle quali si è espressamente pronunciata la richiamata sentenza Grande Stevens, non è possibile la loro equiparazione, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle irrogate per manipolazione del mercato, sicchè esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, nè pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del “ne bis in idem” tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti (cfr. Cass. Sez. 1, 30/06/2016, n. 13433; Cass. Sez. 1, 02/03/2016, n. 4114; Cass. Sez. 2, 22-09-2017 n. 27837 e Cass. Sez. 2 24/02/2016, n. 3656, tutte in rapporto a Corte Europea dei diritti dell’uomo, sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia).

Tale principio di diritto è stato riferito anche alle sanzioni in esame, di cui all’art. 190 T.U.F. nella versione ratione temporis applicabile (Sez. 2, Sent. n. 8855 del 2017).

Non si può condividere, pertanto, l’assunto della difesa del ricorrente secondo cui le suddette sanzioni devono essere considerate afflittive, e dunque, sostanzialmente penali. Peraltro, giova ripetere che la valutazione sull’afflittività di una sanzione non può essere svolta in termini totalmente astratti, ma va necessariamente rapportata al contesto normativo nel quale la disposizione sanzionatoria si inserisce; e che, nell’ordinamento sezionale del credito e della finanza (che contempla sanzioni penali finanche detentive, nonchè sanzioni amministrative pecuniarie che, come quelle per gli abusi di mercato, possono ascendere a molti milioni di Euro) una sanzione pecuniaria compresa tra il minimo edittale di Euro 5.000 ed il massimo edittale di Euro 500.000, non corredata dalla sanzione accessorie della confisca, non può ritenersi connotata da una afflittività così spinta da trasmodare dall’ambito amministrativo a quello penale.

Trattasi peraltro di conclusioni che sono confortate anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, la quale, con la pronuncia n. 193 del 20/7/2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, impugnato, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 117 Cost., comma 1, artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui – nel definire il principio di legalità che consente di irrogare sanzioni amministrative solo in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e nei casi e per i tempi ivi considerati – non prevede l’applicazione della legge successiva più favorevole agli autori degli illeciti amministrativi. In tal senso il giudice delle leggi ha osservato che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha enucleato il principio di retroattività della legge penale meno severa, non ha mai avuto ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale. Nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, non si rinviene l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio di retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative.

1.5 La questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, va, pertanto, giudicata manifestamente infondata, in relazione all’art. 117 Cost.; alle medesime conclusioni deve pervenirsi per quanto concerne l’ipotizzato contrasto con l’art. 3 Cost..

A quest’ultimo riguardo nel ricorso si deduce che l’esclusione della retroattività della lex mitior prevista dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6 sarebbe irragionevolmente difforme dalla disciplina prevista per le sanzioni in materia valutaria e tributaria e, sotto altro aspetto, trascurerebbe irragionevolmente l’indicazione dalla legge di delega (L. 14 ottobre 2014, n. 154, art. 3, comma 1, lett. a, punto 1) di “valutare l’estensione del principio del favor rei ai casi di modifica della disciplina vigente al momento in cui è stata commessa la violazione”.

Entrambi tali rilievi non appaiono idonei a superare il vaglio di non manifesta infondatezza, sol che si consideri, sotto il primo profilo, che la diversità tra la materia finanziaria e le materie tributaria e valutaria è sufficiente ad escludere che la scelta legislativa di diversificare le rispettive discipline sanzionatorie possa incorrere in una censura di irragionevolezza apprezzabile ai sensi dell’art. 3 Cost.. La citata sentenza n. 193 del 2016 della Corte Costituzionale ha chiarito che rientra nella discrezionalità del legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza, modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore. Il differente trattamento riservato ad alcune sanzioni, come quelle tributarie e valutarie, trova fondamento nelle peculiarità che caratterizzano le rispettive materie e non può trasformarsi da eccezione a regola, coerentemente con il principio generale di irretroattività della legge e con il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali (artt. 11 e 14 preleggi).

Quanto all’ipotetico vizio di eccesso di delega è sufficiente rilevare che la legge di delega affidava al legislatore delegato una valutazione autonoma in merito all’opportunità di estendere il principio del favor rei a seguito della novella, valutazione che però, in assenza di una sanzione qualificabile come penale, non imponeva a rime obbligate la sua attuazione.

In definitiva, il primo motivo di ricorso va rigettato.

2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: illegittimità del decreto nella parte in cui conferma la legittimità del procedimento di opposizione al provvedimento sanzionatorio ex art. 195 TUF, in violazione dei principi del giusto processo di cui all’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nonchè illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, per contrasto con gli artt. 3 e 117 della costituzione, nella parte in cui si limita a prevedere che, per i giudizi promossi ex art. 195 TUF, pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso D.Lgs. n. 72 del 2015 le udienze sono pubbliche.

L’art. 195 TUF, prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 72 del 2015, non prevedeva la pubblicità delle udienze del procedimento di opposizione, mentre a seguito della entrata in vigore del suddetto decreto è stato previsto un nuovo rito speciale che, tuttavia, in base alla citata norma transitoria non si applica ai giudizi pendenti, salvo che per la pubblicità delle udienze.

Secondo la Corte d’Appello questa modifica normativa avrebbe reso superate le questioni di costituzionalità relative alla mancanza di pubblicità dell’udienza oramai prevista anche per questo tipo di procedimenti.

Il ricorrente ritiene che la garanzia dell’udienza pubblica non sia sufficiente a garantire il pieno svolgimento dell’attività istruttoria e la rinnovazione dell’accertamento del fatto con tutte le garanzie previste dall’art. 6, comma 1, della convenzione EDU.

In particolare, il rito precedente le modifiche consentiva un sindacato del giudice solo attraverso la lente del provvedimento impugnato e sulla base delle prove raccolte e dei documenti precostituiti dall’autorità amministrativa. Il nuovo rito oltre a svolgersi nelle forme dell’udienza pubblica, attribuisce esplicitamente alle parti il diritto di produrre documenti e di formulare richieste istruttorie e prevede anche il potere del giudice di disporre anche d’ufficio l’assunzione di tutti i mezzi di prova che ritiene necessari per la decisione sulla fondatezza dell’opposizione. Inoltre riconosce alle parti il diritto alla discussione orale del ricorso, dopo l’assunzione dei mezzi di prova, e il diritto di chiedere l’audizione personale della parte.

Il nuovo rito, in virtù della norma transitoria, non può applicarsi alla presente controversia, limitandosi la norma sopra citata a disporre la pubblicità dell’udienza, e infatti, la procedura applicata è stata quella propria del procedimento di opposizione ex art. 195 TUF antecedente le suddette modifiche.

Il D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, pertanto, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione nella parte in cui si limita a prevedere che, per i giudizi promossi ex art. 195 TUF e pendenti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 72 del 2015, le udienze sono pubbliche, prevedendo in tal modo, l’applicazione di procedure giudiziali differenziate, caratterizzate da un diverso grado di tutela dei principi del giusto processo e del diritto di difesa dell’opponente, in contrasto con il fondamentale principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., per di più in presenza di sanzioni sostanzialmente penali. La norma si porrebbe anche in contrasto con l’art. 117 Cost., non assicurando il rispetto dei principi del giusto processo imposti ai sensi dell’art. 6 della convenzione EDU.

2.1 Il secondo motivo è infondato.

Nel caso di specie la Corte d’Appello, dopo avere inizialmente trattato la controversia nelle forme della camera di consiglio, ha poi proceduto nelle forme dell’udienza pubblica.

Il ricorrente, tuttavia, non ritiene sufficiente tale garanzia e afferma che “la procedura che ha continuato ad essere applicata ai procedimenti di opposizione ex art. 195 T.U.F. pendenti al momento dell’entrata in vigore del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, salva la variante dell’udienza pubblica, non è comunque idonea a rispettare le garanzie di cui all’art. 6 Convenzione EDU”.

Chiede pertanto di sollevare la questione di legittimità costituzionale, in relazione all’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, – nella parte in cui, per i giudizi ex art. 195 T.U.F. già pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo, dispone la pubblicità dell’udienza, senza, tuttavia, estendere a tali giudizi la disciplina procedimentale del novellato comma 7 del medesimo articolo.

Il collegio ritiene che l’eccezione di incostituzionalità sia manifestamente infondata, avendo questa Corte ancora di recente ribadito che le forme del rito camerale di cui all’art. 737 c.p.c. e segg. consentono, segnatamente nei procedimenti di natura contenziosa, il pieno dispiegamento del contraddittorio e della iniziativa istruttoria delle parti e, ciò, finanche nel caso in cui difetti la celebrazione di una udienza (si veda, con riferimento al procedimento applicabile alle controversie in materia di protezione internazionale, Cass. 17717/18: “E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 35-bis, comma 1, poichè il rito camerale ex art. 737 c.p.c., che è previsto anche per la trattazione di controversie in materia di diritti e di “status”, è idoneo a garantire il contraddittorio anche nel caso in cui non sia disposta l’udienza, sia perchè tale eventualità è limitata solo alle ipotesi in cui, in ragione dell’attività istruttoria precedentemente svolta, essa appaia superflua, sia perchè in tale caso le parti sono comunque garantite dal diritto di depositare difese scritte”).

In definitiva il motivo di ricorso è del tutto infondato risolvendosi in una mera petizione di principio, giacchè non offre alcuna specificazione in ordine al pregiudizio che concretamente sarebbe derivato alla parte dallo svolgimento del processo pur sempre in udienza pubblica ma secondo le forme dell’art. 737 c.p.c. e segg., invece che secondo le forme di cui al nuovo art. 195, comma 7, T.U.F..

3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 illegittimità del decreto nella parte in cui conferma la legittimità del provvedimento sanzionatorio in relazione alla contestata violazione del principio del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie di cui all’art. 195, comma 2, TUF e della L. n. 262 del 2005, art. 24, comma 1.

Il ricorrente evidenzia che, in attuazione dell’art. 195 TUF, le delibere numero 15.131 del 5 agosto 2005 e 15.086 del 21 giugno 2005 disciplinano la procedura di svolgimento del procedimento sanzionatorio. In sintesi, alla commissione spetta il potere decisionale in merito alla proposta di sanzione mentre l’attività istruttoria, propedeutica all’emissione del provvedimento sanzionatorio, è svolta dagli uffici della Consob ed è divisa in due fasi, la prima affidata alla divisione operativa competente e la seconda gestita dall’ufficio sanzione amministrativa.

In particolare, il ricorrente lamenta che la procedura non prevede la comunicazione della relazione dell’ufficio sanzioni amministrative agli interessati, nè la possibilità di presentare deduzioni alla commissione in relazione alla stessa, nè la possibilità per gli interessati di essere uditi dalla commissione prima della decisione nel merito. Risulterebbe dunque palese la violazione dei principi di cui all’art. 195, comma 2, TUF e della L. n. 262 del 2005, art. 24. La violazione del principio del contraddittorio si concretizzerebbe nella impossibilità per l’incolpato di far valere le sue difese direttamente nei confronti dell’organo collegiale che deve decidere in ordine alla sussistenza dell’illecito amministrativo, difese che invece vengono filtrate dalla Consob e arrivano alla commissione già valutate dagli uffici. Inoltre, il procedimento non prevede la possibilità di acquisire ulteriori fatti o nuovi elementi da parte della commissione.

Il ricorrente si duole, anche, della violazione del principio di conoscenza degli atti istruttori poichè la proposta dell’ufficio sanzioni amministrative non è portata a conoscenza degli interessati, nonchè della violazione del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie poichè alla formale distinzione di ruoli tra uffici della commissione non segue una concreta indipendenza nell’esame delle questioni.

Il ricorrente lamenta che l’intrinseca incompatibilità del procedimento svolto con i principi propri del giusto procedimento ha comportato un concreto sostanziale pregiudizio del diritto di difesa della banca dei suoi esponenti, determinando l’adozione di un provvedimento sanzionatorio palesemente ingiusto.

Il ricorrente parte dal presupposto della violazione del giusto procedimento, richiamando le sentenze del Consiglio di Stato che hanno affermato che il procedimento sanzionatorio Consob violasse il principio del contraddittorio, il principio di conoscenza degli atti istruttori, il principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie di cui sopra e la giurisprudenza della corte EDU che, a sua volta, ha ritenuto non equo il suddetto procedimento sanzionatorio in particolare nel caso noto come Grande Stevens ricorso numero 18640 del 2010.

La Consob, peraltro, recentemente ha modificato il proprio procedimento sanzionatorio in termini maggiormente garantisti a tutela dei soggetti interessati prevedendo la preventiva comunicazione della proposta per l’organo deliberante in merito alla sussistenza e alla gravità delle violazioni contestate, la possibilità per gli interessati di presentare memorie difensive scritte sulla proposta del competente ufficio sanzioni amministrative, direttamente all’organo decidente, permettendo così l’interlocuzione diretta con tale organo.

Inoltre, l’illegittimità del procedimento sanzionatorio non può essere sanata dal successivo procedimento giudiziario che, seppur formalmente rispettoso dei principi del giusto processo, sarebbe comunque influenzato dagli esiti di un procedimento amministrativo viziato. In ogni caso nel nostro ordinamento l’art. 6 della convenzione imporrebbe che il procedimento amministrativo sanzionatorio rispetti i principi del giusto procedimento a prescindere dalla successiva eventuale fase giudiziale. Ciò ai sensi dell’art. 195, comma 2, TUF e ai sensi della L. n. 262 del 2005, art. 24, comma 1.

Il ricorrente evidenzia che la violazione del giusto procedimento nel caso di specie ha comportato una lesione concreta del diritto di difesa in quanto la stessa commissione al momento della decisione ha rinviato ad altra data, ritenendo necessario effettuare ulteriori approfondimenti anche mediante l’acquisizione di un parere della consulenza legale sulla responsabilità degli amministratori esecutivi e non in mancanza di deleghe, senza la possibilità di interlocuzione dialettica da parte dei soggetti interessati.

3.1 Il motivo è infondato.

Prima di procedere allo scrutinio del terzo motivo, conviene sottolineare che esso non si fonda, come i primi due motivi, sul disposto dell’art. 6 CEDU (non lamenta, cioè, uno scostamento della disciplina legale del procedimento sanzionatorio della CONSOB, dettata dall’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24, dai principi convenzionali a cui il legislatore nazionale deve adeguarsi ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 1), ma si muove interamente nell’orizzonte dell’ordinamento interno, denunciando lo scostamento del procedimento sanzionatorio della CONSOB – quale risultante dalla disciplina regolamentare anteriore alle modifiche introdotte con la delibera della stessa CONSOB n. 29.158 del 29.5.15 – dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie fissati dalla disciplina legale dettata dai menzionati art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24.

La questione di diritto posta con il motivo in esame prescinde, quindi, dalla natura penale della sanzione impugnata nel presente giudizio agli effetti dell’art. 6 CEDU (natura già esclusa nell’ambito dello scrutinio dei motivi precedenti).

Ciò premesso, la doglianza relativa alla violazione dei principi del contraddittorio nel procedimento davanti alla CONSOB va disattesa per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo, il Collegio rileva che detta doglianza non viene accompagnata dall’indicazione di alcuno specifico pregiudizio che dalla suddetta violazione sarebbe derivato al diritto di difesa del ricorrente, salvo il riferimento alla richiesta di ulteriori approfondimenti in relazione alla mancata differenziazione tra la posizione degli amministratori esecutivi e non esecutivi, anche mediante l’acquisizione di un parere della consulenza legale. A parere del ricorrente se il procedimento sanzionatorio fosse stato articolato in modo da garantire il rispetto del principio del contraddittorio la banca avrebbe potuto replicare e con ogni probabilità avrebbe convinto la commissione della bontà delle proprie eccezioni particolarmente in termini di carenza di responsabilità degli esponenti sotto il profilo soggettivo.

In proposito deve osservarsi che la Banca ricorrente ha potuto svolgere le sue difese circa l’insussistenza dell’elemento soggettivo dinanzi al giudice dell’opposizione, nel rispetto pieno di tutte le regole del contraddittorio, di parità delle parti e terzietà del giudice, e dunque in concreto non si è determinata alcuna violazione del suo diritto di difesa.

Pertanto, va qui ribadito il principio, enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935/09, che la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. Detto principio, più volte ripetuto nella giurisprudenza di legittimità (ex multis, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, sent. n. 27038/13 e, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, sent. n. 24048/15), merita conferma e seguito, giacchè, come sottolineato in Cass. 8210/16, esso si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica suggerita dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario (in materia di tributi “armonizzati”), si è affermato che “la violazione del diritto al contraddittorio comporta l’invalidità dell’atto purchè il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere”. Tale affermazione privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, che richiama il pragmatico canone giuspubblicistico della strumentalità delle forme e risulta in piena sintonia con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGUE sentt. 3.7.2014, Kamino International Logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell’adozione di provvedimento lesivo, determina l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarità, detto procedimento “avrebbe potuto comportare un risultato diverso”; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26.9.2013, Texdata Software).

Deve, pertanto darsi continuità all’orientamento secondo cui, in tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; pertanto, non è violato il principio del contraddittorio nel caso di omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della “Consob” o di sua mancata audizione innanzi alla Commissione, non trovando d’altronde applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale (cfr. Cass. 4.9.2014, n. 18683; Cass. 22.4.2016, n. 8210).

In secondo luogo, il Collegio non ritiene condivisibile l’assunto propugnato dal ricorrente sulla scorta della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 – dell’illegittimità, per violazione dei principi fissati dall’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24, del procedimento sanzionatorio adottato della CONSOB prima delle modifiche recate dalla delibera n. 29.158 del 29.5.15.

Le argomentazioni sviluppate nel menzionato precedente del Consiglio di Stato – peraltro qualificabili come un obiter dictum, non essendosi tradotte in alcuna statuizione di annullamento (il decisum della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 si risolve in una declaratoria di inammissibilità del ricorso delle parti private per carenza di interesse) – non appaiono a questa Corte persuasive. Nella suddetta sentenza n. 1596/15, infatti, alla nozione di garanzia del contraddittorio viene attribuita, nell’ambito del procedimento sanzionatorio de quo, una portata più stringente rispetto a quella evincibile dalle regole generali del diritto amministrativo, con un conseguente significativo aumento delle garanzie di partecipazione procedimentale, che vengono assunte come doverose in quanto funzionali all’esercizio del diritto di difesa della parte privata. Tale esito ermeneutico non trova, tuttavia, convincente riscontro nel testo dell’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24, nè pare potersi validamente fondare sulla interpretazione sistematica delle disposizioni ivi contenute.

Sul piano dell’interpretazione letterale, è sufficiente considerare che la stessa sentenza n. 1596/15 non manca di sottolineare “che la disposizione legislativa, nel richiamare il principio del contraddittorio, non fissa esplicitamente un livello minimo di tutela, nè tantomeno impone l’adozione di un modulo procedimentale che offra garanzie del tutto equiparabili a quelle proprie del giusto processo giurisdizionale”.

Sul piano dell’interpretazione sistematica, non possono che condividersi i rilievi svolti nel paragrafo n. 27 della sentenza n. 1596/15, laddove si afferma che:

“quella di “contraddittorio” costituisce, in sè considerata, una nozione polisemica, che comprende una pluralità di livelli, più o meno alti, di tutele”;

il livello più alto è rappresentato dal contraddittorio orizzontale e paritario, tra due parti in posizioni di parità rispetto ad un decidente terzo e imparziale, di matrice processuale;

il contraddittorio procedimentale, per contro, è normalmente di tipo verticale – in quanto si svolge tra l’interessato e l’Amministrazione titolare del potere e collocata, quindi, su un piano non paritario – ed ha essenzialmente una funzione collaborativa e partecipativa, piuttosto che difensiva.

Questa Corte, tuttavia, non condivide l’affermazione, svolta nella sentenza n. 1596/15, che “il contraddittorio richiamato per i procedimenti sanzionatori della Consob sia un contraddittorio rafforzato rispetto a quello meramente collaborativo già assicurato dalla disciplina generale del procedimento amministrativo”. Al contrario, proprio la previsione normativa di un procedimento giurisdizionale destinato ad assicurare il controllo del provvedimento amministrativo sanzionatorio da parte di un giudice terzo ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e vincolato al rispetto di regole procedimentali necessariamente informate ai principi di cui all’art. 24 Cost., induce a ritenere che le garanzie del contraddittorio previste dalla legge per il procedimento davanti alla CONSOB siano da ricondurre al livello proprio del contraddittorio procedimentale, il quale non è coperto dall’art. 24 Cost. (cfr. S.S.U.U. n. 24832/15, cit., p. 4: “Le garanzie di cui all’art. 24 Cost. attengono, testualmente, all’ambito giudiziale; così pure quella di difesa di cui al comma 2, sia per collocazione, tra i commi 1 ed i commi 3 e 4 (che recano il testuale inequivocabile riferimento all’ambito giudiziale), sia per l’esplicito riferimento al “procedimento” in ogni suo “stato e grado””) e può ritenersi soddisfatto purchè, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; senza che sia all’uopo necessaria nè la trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della CONSOB, nè la personale audizione dell’interessato innanzi alla Commissione.

Non assumono rilievo, in tale ottica, nè l’intervenuta modifica del Regolamento Consob circa le nuove modalità di espletamento delle facoltà difensive nell’ambito del procedimento amministrativo, nè le perplessità palesate dai Membri della Commissione prima di emettere la decisione sul provvedimento qui impugnato. Si tratta di elementi anodini in relazione al vizio denunziato, come argomentato dianzi in punto di irrilevanza delle modalità di dispiegamento delle facoltà difensive in ambito procedimentale in presenza della possibilità di sottoporre al Giudice con effetto integralmente devolutivo la questione.

In definitiva, quindi, deve giudicarsi infondata la censura mossa in ricorso alla statuizione della corte territoriale che ha ritenuto che la disciplina del procedimento sanzionatorio della CONSOB, anche nella versione anteriore alle modifiche del 2015, non fosse in contrasto con i principi espressi dall’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24.

4. Il quarto motivo di ricorso è così rubricato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: illegittimità del decreto per violazione dell’art. 195 TUF e della L. n. 689 del 1981, art. 14 in materia di termine di notifica delle contestazioni.

Il ricorrente evidenzia di aver eccepito, con l’atto di opposizione, la decadenza della Consob dalla propria potestà sanzionatoria relativamente alle violazioni n. 1, n. 2 e n. 3, in quanto la contestazione degli addebiti era avvenuta ben oltre il termine di 180 giorni dall’accertamento previsto dall’art. 195 TUF.

In particolare, con riferimento alla contestazione n. 1, concernente pretese irregolarità in materia di conflitti di interesse la cosiddetta conflict policy della banca era nota alla Consob fin dall’ispezione del 2009.

Anche con riferimento alla contestazione n. 2, la Consob era informata dei fatti, sin dal 31 agosto 2011, quando la procedura per la profilatura dei prodotti del gruppo era stata inviata alla divisione intermediari, che ben avrebbe potuto contestare immediatamente le presunte violazioni. Peraltro, la Consob, in quella sede, aveva anche chiesto chiarimenti, con nota del 27 settembre 2010. La banca aveva risposto puntualmente e la divisione intermediari non aveva formulato altre richieste. Secondo il ricorrente sarebbe del tutto evidente la tardività della decisione della Consob di formulare solo ad aprile 2013 la contestazione secondo cui il costo del servizio di acquisto del titolo “casaforte” doveva considerarsi un costo di struttura. Infine, fin dal 2010 la Consob era stata messa al corrente che, nel corso del collocamento del titolo “casaforte”, vi era una profilatura della clientela per un’incidenza inferiore al 5% del totale, senza che a tale informazione seguisse alcuna contestazione.

Con riferimento alla violazione n. 3, concernente pretese irregolarità relative alle modalità di pricing dei prodotti emessi dal gruppo, i contenuti della metodologia adottata dalla banca erano stati puntualmente rappresentati alla Consob già con nota in data 29 giugno 2011, senza che la stessa sollevasse obiezione.

Ciò premesso, il ricorrente richiama la giurisprudenza di legittimità secondo cui, se è vero che la contestazione dei fatti non coincide necessariamente con il loro accertamento, perchè ambiti come quello dell’intermediazione finanziaria richiedono valutazioni complesse non effettuabili nell’immediatezza della percezione, ciò, tuttavia, non esclude che a tali valutazioni si debba procedere in un tempo ragionevole e che in sede di opposizione il giudice, ove l’interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione di illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia abilitato ad individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta ma in quella in cui avrebbe potuto o dovuto esserlo.

Nel caso di specie l’accertamento si era compiuto ben prima dell’inizio dell’ultima ispezione del 2012, trattandosi di fatti e documenti già noti alla Consob e, quindi, la contestazione, effettuata solo ad aprile 2013, era tardiva. Peraltro, il fatto che l’ispezione svolta nel 2012 fosse collegata a quella del 2009 e alla successiva attività di vigilanza cartolare svolta dall’autorità non poteva autorizzare la Consob a ritardare la contestazione fino al termine della ispezione medesima.

Infine, tra le comunicazioni ricevute dalla Consob nel 2010 relativamente all’operazione “casaforte” e l’avvio degli accertamenti ispettivi nel 2012 era passato più di un anno, mentre la prima ispezione addirittura risaliva al 2009. La ricorrente censura anche l’affermazione fatta nel provvedimento impugnato, secondo la quale tra le contestazioni vi era un’ipotetica connessione che avrebbe giustificato la dilatazione dei tempi dell’accertamento. Le condotte esaminate, invece, erano chiaramente distinte, avendo ad oggetto, la prima, la commercializzazione del titolo, la seconda, le profilature degli strumenti finanziari e la valutazione dell’adeguatezza, la terza, la procedura di pricing, e, la quarta, le ipotetiche informazioni omissive alla Consob.

In ogni caso il ritardo della contestazione non poteva farsi dipendere dalle scelte organizzative interne all’organo di vigilanza ma doveva collegarsi ad un momento indipendente di oggettiva accertabilità dell’illecito e i fatti erano oggettivamente accertabili già all’esito dello scambio di corrispondenza, nel corso del 2010.

Tale soluzione sarebbe imposta sia dalla L. n. 689 del 1981, art. 14, in base al quale la contestazione deve essere immediata che dalla funzione di vigilanza attribuita alla Consob, dovendosi quest’ultima attivare per prevenire e per quanto possibile limitare le eventuali violazioni della normativa di settore, altrimenti potenzialmente lesive per il mercato.

4.1 Il quarto motivo è infondato.

Questa Corte intende ribadire il proprio consolidato orientamento secondo il quale: “In tema di sanzioni amministrative, il giudice dell’opposizione, dinanzi al quale sia stata eccepita la tardività della notificazione degli estremi della violazione, nell’individuare la data dell’esito del procedimento di accertamento di più violazioni connesse – data dalla quale decorre L. n. 689 del 1981, ex art. 14, comma 2, e art. 195 TUF il termine per la relativa contestazione – deve valutare il complesso degli accertamenti compiuti dall’Amministrazione procedente e la congruità del tempo a tal fine impiegato avuto riguardo alla loro complessità, anche in vista dell’emissione di un’unica ordinanza ingiunzione per dette violazioni senza, tuttavia, potersi sostituire all’Amministrazione nella valutazione dell’opportunità di atti istruttori collegati ad altri e posti in essere senza apprezzabile intervallo temporale (Sez. 1, Sent. n. 8326 del 2018).

Nella specie la Corte di Appello ha respinto l’opposizione al provvedimento sanzionatorio della Consob sul rilievo che la vicenda del collocamento del titolo “casaforte” andava necessariamente valutata unitariamente, non potendosi scindere le diverse violazioni contestate, sicchè solo all’esito della complessiva attività di indagine ispettiva svolta dal 25.1.2012 al 30.10.12 erano state accertate tutte le violazioni poste in essere, violazioni che erano tra loro strettamente connesse.

La Corte d’Appello, nell’esprimere tale valutazione di merito ha tenuto conto delle caratteristiche e della complessità della situazione concreta e ha stabilito che il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento era quello sopra indicato, e solo da tale momento doveva farsi decorrere il termine per la contestazione stessa (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9254 del 16/04/2018, Rv.648081; conf. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 25836 del 02/12/2011, Rv.620363 e Cass. Sez. 2, Sentenza n. 8687 del 03/05/2016, Rv.639747).

Sulla base delle esposte considerazioni risulta evidente che il motivo, ancorchè formulato come denuncia di un vizio di violazione di legge, non attinge alcuna regola di diritto enunciata – o anche soltanto implicitamente applicata – nell’impugnato decreto, che contrasti con l’interpretazione dell’art. 195 T.U.F. e L. n. 689 del 1981, art. 14 offerta da questa Corte (interpretazione che, va sottolineato, risulta richiamata in termini esatti e pertinenti). Al contrario, la doglianza sostanzialmente censura il giudizio di fatto motivatamente espresso dalla Corte d’Appello. A tale giudizio di fatto la ricorrente contrappone la propria diversa lettura delle risultanze di causa, alla cui stregua l’accertamento dell’illecito si sarebbe completato per ognuna delle violazioni, atomisticamente considerate, in epoca antecedente, essendo la Consob già in possesso di tutte le informazioni necessarie per poter procedere alle contestazioni.

Quanto detto non muta neanche a voler riqualificare il motivo di doglianza come omesso esame di un fatto storico decisivo e discusso tra le parti, il cui esame sarebbe stato trascurato nell’impugnata ordinanza (art. 360 c.p.c., n. 5, come modificato dal D.L. n. 83 del 2012). Infatti, anche sotto questo diverso profilo la censura si risolve in una critica agli apprezzamenti di fatto della Corte di Appello che ha invece ampiamente esaminato tutti i fatti relativi alla scansione temporale che ha caratterizzato l’accertamento operato dagli uffici dell’Autorità di vigilanza nel corso della procedura, motivando le ragioni per le quali aveva ritenuto di individuare il dies a quo per la contestazione con la fine dell’attività ispettiva. Anche sotto tale profilo la doglianza si risolve in una richiesta di rivalutazione delle risultanze istruttorie, notoriamente inammissibile nel giudizio di legittimità.

5. Il quinto motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, illegittimità del decreto per violazione dell’art. 21, comma 1-bis, lett. a) e b), TUF e dell’art. 23, commi 2 e 3, e art. 25, comma 2, lett. a), regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob del 29 ottobre 2007, in relazione alle procedure adottate alla banca per l’individuazione, il monitoraggio e la gestione dei conflitti di interesse.

La censura ha ad oggetto la violazione n. 1 di cui al provvedimento sanzionatorio.

Il ricorrente premette di aver assunto la carica di direttore generale solo in data 13 gennaio 2012 ed evidenzia, pertanto, la sua estraneità a qualsiasi ipotetico illecito commesso nell’ambito del collocamento sul mercato primario del titolo “casaforte”.

La Banca, sin dall’atto di opposizione, aveva evidenziato la sussistenza di procedure interne più che adeguate alla gestione dei conflitti di interesse, in particolare la cosiddetta conflict policy contenuta nell’allegato alla informativa della politica di gestione dei conflitti di interesse fornita a Consob già nel corso dell’ispezione del 2009. La banca aveva anche posto in essere ulteriori presidii per una maggior tutela del cliente al fine di limitare la concentrazione del titolo “casaforte” nel portafoglio dei clienti e di una piena disclosure alla clientela sulla sussistenza del conflitto di interessi, il tutto previamente condiviso con la Consob. L’operazione “casaforte”, pertanto, era stata discussa preventivamente con la Consob sotto ogni profilo. La posizione di potenziale conflitto della banca nell’operazione era perfettamente nota alla Consob che aveva approvato il prospetto d’offerta relativo al collocamento del titolo nel quale la posizione di potenziale conflitto della banca era stata dettagliatamente descritta.

Richiamata la motivazione del decreto impugnato, il ricorrente ritiene che si siano realizzate numerose violazioni di legge. Per quanto riguarda la pianificazione commerciale anche mediante indicazioni di obiettivi di vendita, solo nel 2014 era stato recepito il final report dell’ESMA di critica agli obiettivi di vendita. Il decreto avrebbe legittimato sanzioni applicate in maniera retroattiva e sulla base di disposizioni aventi ad oggetto pratiche comunque non vietate neppure successivamente.

Con riferimento alla negoziazione del titolo svolta sul mercato secondario, la banca evidenzia la sussistenza del limite del 10% all’acquisto dei titoli “casaforte” e l’accordo con la banca IMI di liquidity provider in base al quale quest’ultima doveva acquistare i titoli “casaforte” in caso di superamento della soglia pattuita del 9%. Tale accordo era ad esclusivo beneficio della clientela della banca ed il costo dell’operazione era integralmente a carico della banca. Pertanto, le criticate iniziative commerciali sul mercato secondario, volte ad incentivare il riacquisto e la detenzione del titolo “casaforte”, affinchè la suddetta soglia del 9% non fosse superata, costituivano un’opportunità per la clientela che era libera di aderirvi o meno e senza che ciò recasse alcun danno, ma al contrario evidenti vantaggi economici, restando sempre ferma la facoltà per tutti i clienti di alienare i titoli a condizioni predeterminate e vantaggiose. Non vi era, dunque, alcuna situazione di conflitto tra banche e clienti.

Inoltre, non corrispondeva al vero che i clienti non fossero correttamente informati dell’esistenza del contratto di liquidity provider con la banca IMI. Nel prospetto, infatti, si chiarivano anche questi aspetti.

Dunque, non solo l’esistenza di tale contratto non determinava l’insorgenza di alcun conflitto di interessi ma il cliente era anche perfettamente informato salvo che rispetto alle condizioni applicate da banca IMI a Monte dei Paschi di Siena per il servizio di liquidity provider rispetto alle quali però, essendo oneri ad esclusivo carico della banca, non c’era alcuna necessità di informare la clientela.

Peraltro, con riferimento alla carenza delle informazioni contenute nel prospetto d’offerta relativamente al contratto di liquidity provider, si trattava chiaramente di circostanze non addebitabili al V. che all’epoca del collocamento di “casaforte” non aveva ancora assunto la carica di direttore generale della banca. Peraltro, trattandosi di una circostanza palesemente circoscritta al caso specifico non se ne poteva dedurre neanche una ipotetica carenza procedurale di carattere permanente ed ipoteticamente addebitabile al V. ad anni di distanza dalla condotta materiale oggetto di contestazione.

Il ricorrente evidenzia che l’art. 25 del regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob fa riferimento alla idoneità del conflitto di interessi a ledere gravemente interessi dei clienti e allo stesso modo il precedente art. 23 prevede che nell’adozione di misure organizzative si evitino conflitti diretti che incidono negativamente sugli interessi dei clienti.

La valutazione sull’incidenza negativa secondo il ricorrente deve essere fatta in concreto e, nella specie, sulla base delle caratteristiche intrinseche e sostanziali dello strumento offerto non vi era alcuna possibilità di considerare il collocamento del titolo suscettibile di configurare una fattispecie idonea a ledere gravemente gli interessi della clientela.

Lo stesso provvedimento sanzionatorio dava atto del fatto che i clienti non avessero subito danni. Il titolo “casaforte” era un’obbligazione lineare le cui caratteristiche erano facilmente comprensibili dagli investitori, con tasso fisso del 3% fino al 30 giugno 2010 e successivamente con tasso variabile con rimborso integrale del capitale atteso entro il 31 dicembre 2030. Inoltre il titolo era garantito da corpose garanzie reali. Dunque, le iniziative commerciali qualificate come conflitti erano esclusivamente condizioni di favore per il cliente.

6. Il sesto motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: illegittimità del decreto per violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d), TUF e dell’art. 15 del regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29 ottobre 2007, in relazione alle procedure di classificazione dei prodotti dei clienti funzionali alla relativa verifica di adeguatezza.

Il ricorrente censura la fondatezza della censura numero due in particolare con riferimento alla profilatura dei prodotti e della clientela.

Il ricorrente evidenzia che la banca aveva dimostrato di essersi dotata di un processo predefinito, strutturato ed oggettivo, oltre che condiviso con la Consob, per la classificazione dei prodotti, aveva dimostrato, inoltre, la correttezza della classificazione del titolo “casaforte”, anche questa condivisa con la Consob, e di essersi dotata di procedure adeguate ed affidabili per la profilatura dei clienti, nonchè l’assenza di qualsiasi di profilatura strumentale di clienti da parte della banca.

Ciò premesso evidenzia che le norme violate non prevedono affatto che l’intermediario debba dotarsi di una procedura di classificazione dei prodotti che impedisca interventi discrezionali dell’intermediario nella classificazione dei titoli in presenza di situazioni di mercato eccezionali. Anzi la stessa Consob ammette che l’eventuale previsione all’interno della procedura di eccezione all’utilizzo di metodologie di carattere esclusivamente qualitativo non è di per sè vietata. Del resto, la procedura per la profilatura dei prodotti del gruppo denominata “criteri e metodi di attribuzione delle classi di rischio ai prodotti strumenti finanziari di investimento” era stata inviata alla divisione intermediari, già in data 31 agosto 2011, senza alcuna contestazione di merito da parte dell’autorità di vigilanza. Il ricorrente rivendica l’esercizio di una ragionevole discrezionalità nella classificazione dei prodotti in un contesto di grave crisi internazionale quale quello che si era verificato fino a tutto il 2012. La profilatura dei prodotti non era strumentale ma il tentativo continuo di mantenere il sistema di misurazione dei rischi dei prodotti di investimento e delle classi di rischio al fine delle verifiche di adeguatezza il più possibile stabili e coerenti nell’interesse della clientela.

Lo stesso a dirsi per quanto riguarda l’inadeguatezza delle procedure di classificazione della clientela in quanto la normativa di settore non vieta di aggiornare tale profilatura in concomitanza immediatamente prima della disposizione di investimenti desiderati dal cliente medesimo. La profilatura infatti avviene proprio al momento in cui il cliente si reca in filiale per disporre l’investimento dovendosi in tale occasione aggiornare o verificare il profilo. In tal senso la normativa di settore e chiarissima nel prevedere la possibilità di aggiornare il profilo del cliente in occasione dei nuovi investimenti.

Peraltro, nel collocamento del titolo cassaforte solo il 4,3 % dei sottoscrittori è stato oggetto di profilatura pari a 1662 clienti su un numero di sottoscrittori pari a 38.079. Si tratta di una percentuale inferiore alla soglia del 5% e dunque da un punto di vista statistico fisiologica.

Il ricorrente ribadisce anche che tutte le condotte si riferiscono a un periodo antecedente l’assunzione della sua carica.

7. Il settimo motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: illegittimità del decreto per violazione dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d), TUF e dell’art. 15 del regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob del 29 ottobre 2007 in relazione alle procedure di pricing adottate dalla banca.

La ricorrente contesta la fondatezza della violazione n. 3 relativa alle procedure di pricing adottate dalla banca. A tal proposito, ritiene di aver dimostrato nel giudizio di opposizione che la banca si era dotata di metodologie strutturate e non arbitrarie, che le variazioni apportate nel tempo a tali metodologie erano state sempre oggetto di analisi preventiva e giustificate sulla base delle contingenti, eccezionali e non prevedibili condizioni di mercato e che la Consob era stata costantemente informata delle variazioni.

Le norme invocate con il motivo, secondo il ricorrente, non prevedono alcun obbligo per l’intermediario di dotarsi di una procedura di pricing, tantomeno che tale procedura debba rimanere fissa e immutabile anche in presenza di eventi eccezionali. Tale attività, dunque, necessariamente influenzata dall’andamento del mercato è rimessa alla discrezionalità dell’intermediario, come ammesso dalla stessa Consob che, peraltro, aveva evidenziato nell’accertamento che i clienti non erano stati danneggiati dall’introduzione dei correttivi sui parametri di riferimento.

L’intermediario, infatti, in presenza di circostanze eccezionali deve rivedere le modalità di pricing dei prodotti a tutela dei clienti e dell’intermediario stesso la cui stabilità potrebbe essere messa a rischio da un pricing non corretto o, comunque, troppo favorevole al cliente. Infatti, l’intermediario ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. a), TUF è tenuto ad agire anche a tutela dell’integrità dei mercati e, dunque, anche della stabilità del sistema bancario.

La ricorrente, peraltro, si era dovuta confrontare con circostanze eccezionali quali la tensione che si era verificata sul mercato dei titoli di Stato che costituivano il parametro di riferimento originariamente previsto. Per questo motivo si era proceduto ad introdurre dei correttivi tesi a limitare l’effetto dei picchi di volatilità sulle quotazioni dei BTP a cinque anni prima facendo riferimento al rendimento medio su tre mesi e poi sui sei mesi precedenti. Infine, nel novembre del 2011, constatato il perdurare delle eccezionali condizioni di mercato, la metodologia fu necessariamente modificata adottando parametri diversi dai titoli di Stato italiani. Si è trattato di metodologie strutturate, non arbitrarie, guidate da precise considerazioni di carattere finanziario alla ricerca del mantenimento della coerenza con il mercato e con la natura degli strumenti offerti.

8. L’ottavo motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: illegittimità del decreto per violazione della L. n. 689 del 1981, art. 3 sull’elemento soggettivo dell’illecito amministrativo in relazione al direttore generale V..

Il ricorrente ritiene che – con riferimento alla posizione del direttore generale V. – la Corte d’Appello abbia errato nell’affermare che il periodo di sei mesi di durata dell’incarico era sufficiente affinchè egli acquisisse una conoscenza adeguata della situazione, al fine di esercitare efficacemente i poteri di intervento inerenti l’esercizio delle funzioni apicali.

In realtà, tenuto conto dell’articolazione e della complessità dell’organizzazione propria della terza banca italiana, il periodo di ambientamento necessitava di un tempo superiore ai sei mesi. Peraltro, non vi erano state segnalazioni di violazioni di rischio, sicchè non si poteva attendere un’iniziativa autonoma da parte del neodirettore generale appena insediato e, per di più, in un momento di molteplici gravi segnali di attenzione sulla stabilità della banca nel suo complesso.

Il ricorrente evidenzia, infine, che la Corte d’Appello ha basato la decisione sull’astratta responsabilità dell’esponente per il solo fatto che il medesimo sia rimasto in carica per oltre sei mesi, assumendo e un ipotetico mancato ulteriore affinamento delle procedure interne quando le condotte materiali si erano già esaurite, in mancanza di segnale d’allarme senza tener conto delle circostanze del caso concreto di cui nella motivazione non si riscontra alcuna traccia.

9. Il nono motivo di ricorso è così rubricato: art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: assenza di motivazione in merito a fatti decisivi in merito alla responsabilità personale del signor V. con riferimento alla violazione n. 1.

Il ricorrente censura il decreto impugnato per omessa motivazione in ordine alla propria responsabilità rispetto alla condotta sanzionata con riferimento alla violazione n. 1, che era collocata temporalmente prima della sua assunzione della carica di direttore generale. In particolare, il collocamento del titolo era avvenuto nel novembre 2010 e si era concluso nel novembre 2010, mentre V. aveva assunto la carica il 13 gennaio 2012, e anche le restanti attività erano tutte precedenti tale data. Inoltre, fin dal luglio 2012, il direttore V. si era adoperato per procedere al consolidamento di “casaforte” in MPS così da rinunciare agli eventuali relativi benefici patrimoniali, facendo venir meno la necessità di mantenere in essere il contratto di liquidity provider in essere con la banca IMI.

10. L’ottavo e il nono motivo di ricorso, che per la loro evidente connessione possono essere trattati congiuntamente, sono fondati e il loro accoglimento comporta l’assorbimento del quinto, sesto e settimo motivo di ricorso.

La Corte d’Appello – in relazione al secondo motivo del ricorso in opposizione – ha affermato che il periodo di sei mesi costituisce un tempo necessario e sufficiente ad un esponente aziendale, una volta assunta la carica, per acquisire una conoscenza adeguata della situazione e per poter esercitare efficacemente i poteri di intervento inerenti all’esercizio delle funzioni. Nella specie l’opponente aveva assunto le funzioni di direttore generale il 13 gennaio 2012, restando in carica per oltre sei mesi, rispetto al periodo di durata delle violazioni contestate protrattosi fino al 30 ottobre 2012. Tale motivazione, da un lato, si sofferma solo sul dato temporale superiore ai sei mesi, senza alcun riferimento alla condotta omissiva posta in essere dal direttore V. e, dall’altro, è contraddittoria in quanto afferma che le violazioni contestate si sono protratte fino al 30 ottobre 2012, ma in realtà tale data coincide con quella relativa al termine delle ispezioni, quando si è concluso l’accertamento, mentre le condotte contestate, invece, si riferivano tutte a periodi antecedenti l’assunzione della carica di direttore generale da parte del ricorrente.

Peraltro, con riferimento alla violazione numero 1 la Corte d’Appello non ha aggiunto null’altro rispetto al mero dato temporale: risulta quindi fondato anche il nono motivo nella parte in cui lamenta la totale omessa motivazione sul punto.

Mentre, con riferimento alle violazioni n. 2 e 3, non può condividersi l’interpretazione della Corte d’Appello secondo la quale, decorsi sei mesi dall’assunzione della carica da parte del direttore V., senza l’adozione da parte della banca di nuove procedure, questi aveva realizzato per ciò solo, una condotta omissiva mediante una sorta di automatica prosecuzione nell’illecito.

In realtà è pacifico che il ricorrente non aveva concorso nell’adozione delle procedure contestate che si riferivano tutte al periodo antecedente l’assunzione della carica, e che, il giudizio di inidoneità di tali procedure era formulato avuto riguardo a quanto avvenuto durante il collocamento del titolo “casaforte”.

Ne consegue che la responsabilità del direttore V. andava personalizzata, mediante l’individuazione di specifiche condotte, anche omissive, a lui addebitabili, non potendo: 1) la contestazione coincidere con quella effettuata nei confronti di coloro che lo avevano preceduto; 2) l’accertamento dell’elemento oggettivo e soggettivo dell’illecito fondarsi esclusivamente sul superamento dei sei mesi di assunzione della carica.

10. L’accoglimento dell’ottavo e del nono motivo determina l’assorbimento del quinto, sesto e settimo motivo di ricorso.

11. In conclusione la Corte, accoglie i motivi otto e nove, dichiara assorbiti il quinto, il sesto e il settimo, rigetta i restanti, cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Brescia che deciderà anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte, accoglie i motivi otto e nove, dichiara assorbiti il quinto, il sesto e il settimo motivo, rigetta i restanti, cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Brescia che deciderà anche sulle spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 2 Sezione civile, il 21 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2019

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