Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24080 del 26/09/2019

Cassazione civile sez. II, 26/09/2019, (ud. 21/02/2019, dep. 26/09/2019), n.24080

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – rel. Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3658-2017 proposto da:

C.T., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI SAN

VALENTINO 21, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO CARBONETTI,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO DELLA

VECCHIA;

– ricorrente –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, in persona del

legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA,

V.MARTINI GIOVANNI BATTISTA 3, presso la sua sede, rappresentato e

difeso dall’avvocato SALVATORE PROVIDENTI unitamente agli avvocati

ANNUNZIATA PALOMBELLA, PAOLO PALMISANO;

– controricorrente –

avverso il decreto n. cron. 1128/16 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE

depositato il 08/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/02/2019 dal Consigliere Dott. SERGIO GORJAN;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI CARMELO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato DELLA VECCHIA Roberto, difensore del ricorrente che

ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato PALMISANO Paolo, difensore del resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

C.T., quale componente del Consiglio d’Amministrazione della Banca Monte dei Paschi di Siena spa, ebbe a proporre opposizione avverso il provvedimento d’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria per l’importo di Euro 150.000,00 irrogatagli dalla CONSOB in dipendenza di infrazioni alla normativa in tema di intermediazione di prodotti finanziari,segnatamente al prodotto (OMISSIS).

Resistendo la Consob, la Corte d’Appello di Firenze con il decreto impugnato ebbe a rigettare l’opposizione esposta dal C. ed a disciplinare le spese del procedimento.

Osservava la Corte toscana come le censure mosse dal ricorrente al provvedimento opposto,sia sotto il profilo formale che sostanziale,fossero prive di pregio.

Avverso il citato decreto ha proposto ricorso per cassazione C.T. articolando dieci motivi, illustrando anche le difese con memoria.

Ha resistito con controricorso la Consob.

All’odierna udienza pubblica sentite le conclusioni del P.G. – rigetto del ricorso – e dei difensori delle parti, la Corte ha adottato soluzione siccome illustrato nella presente sentenza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso proposto dal C. va rigettato in quanto privo di fondamento giuridico.

Con la prima ragione di doglianza il ricorrente lamenta violazione di varie norme giuridiche fondanti il principio del favor rei, posto che la Corte toscana non ha ritenuto incidente sulla questione sottoposta al suo giudizio la nuova normativa posta con il D.Lgs. n. 72 del 2015.

Deduce il C. che, alla stregua della disciplina sopravvenuta, la violazione a lui imputata è da ascrivere all’intermediario ed al contempo che non sussistono i presupposti perchè ex art. 190 bis, comma 1, lett. a) TUF possa essergli addebitata.

Difatti mentre la norma vigente alla data dei fatti, e precisamente l’art. 190 prevedeva la responsabilità anche a carico dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e direzione, quale appunto il ricorrente, a seguito della novella del 2015, non è più contemplata la responsabilità ai sensi di tale norma degli esponenti aziendali, per i quali è invece applicabile l’art. 190 bis, che àncora però la responsabilità alla ricorrenza di specifici presupposti, che nella fattispecie non sussistono.

Assume quindi il ricorrente che, alla luce dei criteri enunciati dalla Corte E.D.U.,la sanzione irrogatagli ha natura sostanzialmente penale.

Con lo stesso motivo il C. denuncia inoltre, qualora si neghi l’applicazione del principio del favor rei, l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2 per contrasto con l’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, nella parte in cui non prevede l’applicazione del principio del favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative – sostanzialmente penali – irrogate antecedentemente all’entrata in vigore dello stesso D.Lgs. n. 72 del 2015.

Lamenta in particolare che è patente la violazione dell’art. 3 Cost.; che invero il principio del favor rei è espressamente sancito in settori dell’ordinamento contigui a quello de quo agitur.

Deduce, infine, che l’irragionevolezza della scelta legislativa espressa del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6 è viepiù manifesta alla luce delle indicazioni di cui alla legge – delega.

La censura s’appalesa priva di fondamento per le stesse ragioni messe in rilievo dal ricorrente nella sua argomentazione critica, ossia come è costante insegnamento di questa Suprema Corte – Cass. sez. 1 n 13433/16 ribadito anche recentemente con Cass. sez. 2 n 20689/18 – che la specifica sanzione a lui irrogata non ha natura penale, sicchè non può trovar applicazione in via analogica il principio ex art. 2 c.p..

Le argomentazioni addotte dall’impugnante non superano la condivisibile opzione interpretativa fatta propria da questa Suprema Corte,posto che non solamente la sanzione de quo è formalmente identificata siccome di carattere amministrativo, ma anche per la sua struttura, funzione ed incidenza sulla sfera giuridica personale non presenta quelle caratteristiche, cui la giurisprudenza della CEDU correla natura penalistica – Cass. sez. 2 n 8855/17, Cass. sez. 1 n 13433/16 -. Tale impostazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia), secondo la quale l’avvio di un procedimento penale a seguito delle sanzioni amministrative comminate dalla Consob sui medesimi fatti violerebbe il principio del “ne bis in idem”, atteso che tali principi vanno considerati nell’ottica del giusto processo, che costituisce l’ambito di specifico intervento della Corte, ma non possono portare a ritenere sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dal diritto interno, con conseguente irrilevanza di un’eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell’art. 117 Cost.

Trattasi peraltro di conclusioni che sono confortate anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, la quale con la pronuncia n. 193 del 20/7/2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1 impugnato, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 117 Cost., comma 1, artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui – nel definire il principio di legalità che consente di irrogare sanzioni amministrative solo in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e nei casi e per i tempi ivi considerati – non prevede l’applicazione della legge successiva più favorevole agli autori degli illeciti amministrativi. In tal senso ha osservato che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha enucleato il principio di retroattività della legge penale meno severa, non ha mai avuto ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale. L’invocato intervento additivo risulta travalicare l’obbligo convenzionale e disattende la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione come convenzionalmente penale. Nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, non si rinviene l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio di retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Nè sussiste un analogo vincolo costituzionale poichè rientra nella discrezionalità del legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza, modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore. Il differente e più favorevole trattamento riservato ad alcune sanzioni, come quelle tributarie e valutarie, trova fondamento nelle peculiarità che caratterizzano le rispettive materie e non può trasformarsi da eccezione a regola, coerentemente con il principio generale di irretroattività della legge e con il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali (artt. 11 e 14 preleggi).

Trattasi peraltro di considerazioni che trovano riscontro anche nella più recente decisione della Corte Costituzionale n. 43 del 2017, che nel ritenere infondate le questioni di legittimità costituzionale della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, comma 4, sollevate, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui non prevede la propria applicabilità alle sentenze irrevocabili con le quali è stata inflitta una sanzione amministrativa qualificabile come “penale” ai sensi del diritto convenzionale, ha ribadito che anche per le sanzioni qualificate come amministrative dal diritto interno, ma suscettibili nell’ottica convenzionale di essere individuate come aventi carattere penale, non è possibile reputare automaticamente estese alle stesse le garanzie che l’ordinamento statuale riserva alle sole sanzioni penali così come qualificate dall’ordinamento interno, palesandosi quindi legittima la differente applicazione delle regole in tema di ius superveniens favorevole in relazione agli illeciti amministrativi.

Le superiori considerazioni consentono quindi di affermare che, proprio in ragione dell’esclusione della natura penale della sanzione in esame, non si profila nemmeno un ipotetico vizio di eccesso di delega (tenuto conto che la legge in questione affidava al legislatore delegato una valutazione autonoma in merito all’opportunità di estendere il principio del favor rei a seguito della novella, valutazione che però, in assenza di una sanzione qualificabile come penale, non imponeva a rime obbligate la sua attuazione), nè appare configurabile la dedotta violazione degli artt. 117 e 3 Cost., dovendosi quindi disattendere la richiesta di sollevare la questione di legittimità costituzionale, da ritenere peraltro manifestamente infondata proprio alla luce della motivazione del precedente della Consulta sopra indicato.

Con la seconda ragione di doglianza il C. lamenta violazione di norme di diritto circa la non ritenuta illegittimità del procedimento in sede amministrativa, che sfociò con l’emissione del provvedimento sanzionatorio, poichè non retto dai principi del giusto processo.

Inoltre l’impugnante segnala sospetto di legittimità costituzionale della norma D.Lgs. n. 72 del 2015, ex art. 6, comma 8 poichè si imita a prevedere solamente la pubblicità delle udienze nel procedimento avanti il Giudice quale accorgimento utile a superare le carenze del procedimento in sede amministrativa rispetto alle direttive della giurisprudenza CEDU in materia di tutela del diritto di difesa.

In effetti la Corte toscana ha esaminato partitamente le questioni sollevate dal ricorrente e messo in risalto come la causa fu dibattuta in udienza pubblica e come ciò che assume rilievo, ai fini del pieno espletamento del diritto di difesa, risulta esser la possibilità di proporre in sede di procedimento amministrativo le proprie difese.

Difatti la questione proposta va considerata superata dalla devoluzione piena, ossia afferente il merito della condotta assunta siccome illecita, della questione al Giudice una volta proposta opposizione al provvedimento sanzionatorio adottato ad esito del procedimento in sede amministrativa.

A fronte di detta puntuale ed adeguata motivazione, poichè conforme al costante insegnamento di questa Suprema Corte, esposta dalla Corte fiorentina, il ricorrente si limita ad elaborare un’astratta ricostruzione di un ipotetico procedimento ritenuto maggiormente garantista, obliando che è sempre stato possibile esporre pienamente avanti al Giudice le proprie istanze istruttorie, quando rilevanti, siccome le proprie argomentazioni difensive, poichè in alcun modo la struttura del procedimento – siccome nel tempo definita – scontava e sconta la denunziata precostituzione di una situazione cristallizzatasi ad esito del procedimento amministrativo – Cass. n 17717/18 -.

Di conseguenza non concorre alcun sospetto di illegittimità costituzionale della norma che ha imposto la pubblicità dell’udienze, stante che nemmeno la parte è in grado di precisare le norme costituzionali assuntamente violate in positivo.

Il C., invero, si limita a ritenere detta innovazione inadeguata a garantire il giusto processo avanti il Giudice poichè altre e più significative modifiche,a sua opinione, risulterebbero adeguate alla bisogna, tuttavia la questione appare priva di rilevanza poichè de iure condendo e quindi scollegata funzionalmente con la norma denunziata.

Con il terzo mezzo d’impugnazione il ricorrente denunzia violazione dei principi del giusto procedimento – non più fondati sulla violazione dei principi lumeggiati dalla CEDU – in quanto la fase amministrativa del procedimento sanzionatorio s’era svolta senza la salvaguardia dei diritti di difesa ossia l’osservanza del diritto al contraddittorio, siccome attualmente vigenti per stessa disposizione Consob.

La censura appare priva di fondamento sol si consideri che parte impugnante nemmeno indica la regola di diritto positiva violata, limitandosi a richiamare i principi del giusto processo ovvero la disciplina ex D.Lgs. n. 262 del 2005.

La Corte distrettuale ha partitamente esaminato le specifiche censure mosse dal C. e con riguardo alla struttura gerarchica dei vari organi Consob deputati all’accertamento, valutazione e deliberazione della sanzione, e con riguardo alla violazione del contraddittorio e della conoscenza degli atti, ed ha motivatamente disattese le stesse.

Comunque la censura s’appalesa nel merito siccome infondata.

In particolare il ricorrente evidenzia che in attuazione dell’art. 195 TUF le Delib. 5 agosto 2005, n. 15.131 e Delib. 21 giugno 2005, n. 15.086 disciplinano la procedura di svolgimento del procedimento sanzionatorio. In sintesi, alla commissione spetta il potere decisionale in merito alla proposta di sanzione, mentre l’attività istruttoria, propedeutica all’emissione del provvedimento sanzionatorio, è svolta dagli uffici della Consob ed è divisa in due fasi:

la prima affidata alla divisione operativa competente e la seconda gestita dall’ufficio sanzioni amministrative.

In specifico il C. lamenta che la procedura non prevedeva la comunicazione della relazione dell’ufficio sanzioni amministrative agli interessati, nè la possibilità di presentare deduzioni alla commissione in relazione alla stessa, nè la possibilità per gli interessati d’essere auditi dalla commissione prima della decisione nel merito.

Risulterebbe dunque palese la violazione dei principi di cui all’art. 195, comma 2 TUF e della L. n. 262 del 2005, art. 24 in quanto la violazione del principio del contraddittorio si concretizzerebbe nella impossibilità per l’incolpato di far valere le sue difese direttamente nei confronti dell’Organo collegiale che deve decidere in ordine alla sussistenza dell’illecito amministrativo, difese che invece vengono filtrate dalla Consob e arrivano alla commissione già valutate dagli uffici.

Inoltre, il procedimento non prevedeva la possibilità di acquisire ulteriori fatti o nuovi elementi da parte della commissione.

Il ricorrente si duole, anche, della violazione del principio di conoscenza degli atti istruttori, poichè la proposta dell’ufficio sanzioni amministrative non era portata a conoscenza degli interessati, nonchè della violazione del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie, poichè alla formale distinzione di ruoli tra uffici e Commissione non segue una concreta indipendenza nell’esame delle questioni.

Il ricorrente lamenta, poi, che l’intrinseca incompatibilità del procedimento svolto con i principi propri del giusto procedimento ha comportato un concreto sostanziale pregiudizio del suo diritto di difesa, determinando l’adozione di un provvedimento sanzionatorio palesemente ingiusto.

Il C. parte dal presupposto della violazione del giusto procedimento, richiamando le sentenze del Consiglio di Stato che hanno affermato come il procedimento sanzionatorio Consob violasse il principio del contraddittorio, il principio di conoscenza degli atti istruttori, il principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie di cui sopra e la giurisprudenza della Corte Edu, che a sua volta ha ritenuto non equo il suddetto procedimento sanzionatorio in particolare nel caso noto come Grande Stevens ricorso numero 18640 del 2010. La Consob, peraltro, recentemente ha modificato il proprio procedimento sanzionatorio in termini maggiormente garantisti a tutela dei soggetti interessati prevedendo la preventiva comunicazione della proposta per l’organo deliberante in merito alla sussistenza e la gravità delle violazioni contestate, la possibilità per gli interessati di presentare memorie difensive scritte sulla proposta del competente ufficio sanzioni amministrative, direttamente all’Organo decidente permettendo così l’interlocuzione diretta con tale Organo.

Inoltre, l’illegittimità del procedimento sanzionatorio non può essere sanata dal successivo procedimento giudiziario che, seppur formalmente rispettoso dei principi del giusto processo, sarebbe comunque influenzato dagli esiti di un procedimento amministrativo viziato. In ogni caso nel nostro ordinamento l’art. 6 della convenzione imporrebbe che il procedimento amministrativo sanzionatorio rispettasse i principi del giusto procedimento a prescindere dalla successiva eventuale fase giudiziale. Ciò ai sensi dell’art. 195 TUF, comma 2, ed ai sensi della L. n. 262 del 2005, art. 24, comma 1.

Il ricorrente evidenzia, ancora, come la violazione del giusto procedimento nel caso di specie ha comportato una lesione concreta del diritto di difesa in quanto la stessa commissione al momento della decisione aveva rinviato ad altra data ritenendo necessario effettuare ulteriori approfondimenti, anche mediante l’acquisizione di un parere della consulenza legale, sulla responsabilità degli amministratori privi di deleghe, senza la possibilità di interlocuzione dialettica da parte dei soggetti interessati.

Prima di procedere allo scrutinio del terzo motivo, conviene sottolineare che esso non si fonda, come i primi due motivi, sul disposto dell’art. 6 CEDU (non lamenta, cioè, uno scostamento della disciplina legale del procedimento sanzionatorio della CONSOB, dettata dagli artt. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24 dai principi convenzionali a cui il legislatore nazionale deve adeguarsi ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 1), ma si muove interamente nell’orizzonte dell’ordinamento interno, denunciando lo scostamento del procedimento sanzionatorio della CONSOB – quale risultante dalla disciplina regolamentare anteriore alle modifiche introdotte con la Delib. CONSOB 29 maggio 2015, n. 29.158 – dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie fissati dalla disciplina legale dettata dai menzionati artt. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24.

La questione di diritto posto, con il motivo in esame prescinde, quindi dalla natura penale della sanzione impugnata nel presente giudizio, agli effetti dell’art. 6 CEDU (natura già esclusa nell’ambito dello scrutinio dei motivi precedenti).

Ciò premesso, la doglianza relativa alla violazione dei principi del contraddittorio nel procedimento davanti alla CONSOB va disattesa per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo, il Collegio rileva come detta doglianza non viene accompagnata dall’indicazione di alcuno specifico pregiudizio che dalla suddetta violazione sarebbe derivato al diritto di difesa del ricorrente, salvo il riferimento all’approfondimento disposto dalla Commissione circa la peculiare posizione degli Amministratori privi di deleghe operative con interlocuzione con l’Organo ispettivo.

A parere del ricorrente se il procedimento sanzionatorio fosse stato articolato in modo da garantire il rispetto del principio del contraddittorio egli avrebbe potuto replicare e con ogni probabilità avrebbe convinto la commissione della bontà delle proprie eccezioni particolarmente in relazione alla peculiare posizione dell’Amministratore senza delega specifica, qual egli era.

In proposito deve osservarsi che il C. ha potuto svolgere le sue difese circa l’insussistenza dell’elemento soggettivo dinanzi al giudice dell’opposizione, nel rispetto pieno di tutte le regole del contraddittorio, di parità delle parti e terzietà del giudice, e dunque in concreto non si è determinata alcuna violazione del suo diritto di difesa.

Pertanto, va qui ribadito il principio, enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935/09, che la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa, specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. Detto principio, più volte ripetuto nella giurisprudenza di legittimità (ex multis, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, sent. n. 27038/13 e, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, sent. n. 24048/15), merita conferma e seguito, giacchè, come sottolineato in Cass. 8210/16, esso si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica suggerita dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario (in materia di tributi “armonizzati”), si è affermato che “la violazione del diritto al contraddittorio comporta l’invalidità dell’atto purchè il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere”. Tale affermazione privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, che richiama il pragmatico canone giuspubblicistico della strumentalità delle forme e risulta in piena sintonia con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGUE sentt. 3.7.2014, Kamino International Logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell’adozione di provvedimento lesivo, determina l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarità, detto procedimento “avrebbe potuto comportare un risultato diverso”; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26.9.2013, Texdata Software).

Deve, pertanto darsi continuità all’orientamento secondo cui, in tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; pertanto, non è violato il principio del contraddittorio nel caso di omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della “Consob” o di sua mancata audizione innanzi alla Commissione, non trovando d’altronde applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale (cfr. Cass. 4.9.2014, n. 18683; Cass. 22.4.2016, n. 8210).

In tal senso si veda anche Cass. n. 1205/2017 che, in risposta alla deduzione secondo cui l’articolazione del procedimento sanzionatorio dinanzi alla CONSOB soffrirebbe una ingiustificabile cessazione dell’interlocuzione consentita all’interessato proprio alle soglie della fase decisionale, quando l’interesse allo svolgimento delle proprie ragioni è massimo, non essendogli data la possibilità di formulare deduzioni sulla proposta dell’Ufficio Vigilanza Intermediari (che non gli viene trasmessa), nè tantomeno essendo ammesso ad una qualsivoglia forma di contraddittorio dinanzi alla Commissione, nel richiamare i principi già a suo tempo esposti dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009, in tema di rispetto del principio del contraddittorio, ha ritenuto che gli stessi vadano mantenuti fermi, nonostante le indicazioni offerte dalla Corte EDU con la sentenza 4 marzo 2014 Grande Stevens c. Italia.

Infatti, depone a favore di tale soluzione la circostanza che nella medesima sentenza, sulla scorta della pregressa giurisprudenza della stessa Corte EDU, si è precisato che le carenze di tutela del contraddittorio che caratterizzino un procedimento amministrativo sanzionatorio non consentono di ritenere violato l’art. 6 della Convenzione EDU quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (punti 138 e 139).

In secondo luogo, nel presente giudizio non possono assumere rilievo le affermazioni svolte nelle pronunce del Consiglio di Stato (in particolare quella n. 1596/15) in ordine alla illegittimità del procedimento sanzionatorio della CONSOB (v., ancora, il citato precedente di questa Corte n. 8210 del 2016), tanto più che dette valutazioni non si sono tradotte in alcuna statuizione di annullamento del regolamento contenente la previgente disciplina del procedimento sanzionatorio CONSOB, giacchè il decisum della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 si risolve in una declaratoria di inammissibilità del ricorso delle parti private per carenza di interesse.

Inoltre non possono esser condivise le valutazioni espresse dai Giudici amministrativi a sostegno della loro statuizione circa l’individuazione del corretto concetto di garanzia del contraddittorio alla base della decisione dianzi evocata. Difatti l’equiparazione della garanzia del contraddittorio da osservare nell’ambito del procedimento amministrativo con quella propria del processo penale non appare riposare sul dato testuale della norma di legge a disciplina della questione.

Invero il dettato legislativo si limita a disporre l’osservanza del contraddittorio senza anche caratterizzarla in modo peculiare,sicchè postulare siccome prescritta una specifica tipologia – quella processual-penalistica – appare conclusione non fondata sulla lettera della legge.

Inoltre non va obliato che le garanzie disposte nel procedimento penale scontano la specifica struttura del contraddittorio di tipo orizzontale, poichè teso a garantire la parità delle parti avanti il Giudice terzo imparziale, mentre nell’ambito del procedimento amministrativo, caratterizzato da una struttura di tipo verticale con l’Amministrazione in posizione sovraordinata, il contraddittorio appare finalizzato all’apporto collaborativo del privato quale partecipazione al corretto svolgersi dell’azione amministrativa.

Per tale ragione la garanzia difensiva è data dalla possibilità di ricorso al Giudice con cognizione piena circa il merito della condotta illecita, poichè in tale ambito potrà dispiegarsi appieno il contraddittorio di tipo orizzontale di fronte a soggetto terzo ed indipendente,sicchè tale possibilità consente di ritenere non rilevante il grado di garanzia del contraddittorio presente nel procedimento amministrativo teso all’irrogazione della sanzione, anche alla luce della giurisprudenza della CEDU.

Infine non va omesso di rilevare che in presenza di garanzia al contraddittorio pari a quella del procedimento penale nell’ambito del procedimento amministrativo rimarrebbe svilita la fase processuale avanti il Giudice, che si ridurrebbe a mero esame della legittimità del procedimento anzichè alla piena cognizione anche del merito della questione.

Conseguentemente non appare censurabile la scelta della Consob di connotare la garanzia del contraddittorio in ambito del procedimento amministrativo secondo parametri meno pregnanti rispetto a quello in sede di procedimento penale contrariamente a quanto reputato dal Giudice amministrativo.

Nemmeno assume rilievo in tale ottica l’intervenuta modifica del Regolamento Consob circa le nuove modalità di espletamento delle facoltà difensive nell’ambito del procedimento amministrativo ovvero le perplessità palesate da Membri della Commissione prima di emettere la decisione sul provvedimento qui impugnato.

Difatti trattasi di elementi anodini in relazione al vizio denunziato, siccome argomentato dianzi in punto irrilevanza delle modalità di dispiegamento delle facoltà difensiv4, in ambito procedimentale, in presenza della possibilità di sottoporre al Giudice con effetto integralmente devolutivo la questione.

Con il quarto mezzo d’impugnazione viene lamentata la violazione delle norme L. n. 241 del 1990, art. 3 e L. n. 689 del 1981, art. 18, nonchè art. 195, comma 1 TUF in tema di obbligo di motivazione del provvedimento sanzionatorio.

Riferisce il C. d’aver rilevato palese difformità di trattamento sanzionatorio da parte della Consob tra il suo caso ed altri omologhi – nei quali però i risparmiatori subirono anche pregiudizi di gran lunga maggiori – nonchè la circostanza che le condotte ritenute meritevoli di sanzione erano state rese note alla Consob prima della loro adozione senza che alcuna contestazione fosse sollevata da detto Organo di controllo.

La doglianza appare priva di pregio poichè lo stesso ricorrente ricorda l’argomentazione spiegata dalla Corte fiorentina sul punto, ma si limita a ritenerla non adeguata poichè reputa carente la motivazione portata sul provvedimento sanzionatorio impugnato, senza anche svolgere compiuto argomento critico avverso la motivazione illustrata dal Collegio toscano.

Per altro come ricorda insegnamento di questa Suprema Corte – Cass. sez. 2 n 12503/18, Cass. sez. 2 n 2959/16, Cass. sez. 2 n 11280/11 – ha rilievo la mancanza di motivazione nel provvedimento di irrogazione della sanzione amministrativa, mentre la sua carenza rimane superata una volta proposta opposizione poichè il Giudice risulta investito della piena cognizione della questione.

Con il quinto mezzo d’impugnazione il C. deduce violazione delle norme ex art. 195 TUF e L. n. 689 del 1981, art. 14 poichè non osservato il termine perentorio per la contestazione delle condotte ritenute illecite.

Difatti, osserva il ricorrente, come le problematiche, poi poste alla base delle contestazioni, risultavano note alla Consob ben prima dell’ultima ispezione del 2012, ad esito della quale scaturirono le contestazioni, sicchè ragionevolmente l’accertamento poteva essere effettuato ben prima di quanto ritenuto dai Giudici toscani nel decreto impugnato.

In effetti il ragionamento critico sviluppato risulta compendiarsi in mera proposizione di tesi alternativa rispetto a quella elaborata dai Giudici di merito nella motivazione del decreto impugnato.

Il Collegio fiorentino ha ritenuto che l’ispezione del 2009 – coincidente con la modifica dei criteri direttivi dettati dall’Organo sovranazionale nelle materie rilevanti nella specie -,le informazioni assunte in seguito sulle medesime questioni per monitorare il grado di adeguamento posto in essere dai soggetti bancari interessati, ed,infine, l’accertamento ispettivo del 2012 per la verifica in concreto dell’osservanza delle nuove direttive – e della fondatezza di segnalazioni anonime circa anomalie in relazione allo specifico prodotto – furono attività strettamente collegate tra loro con conseguente irrilevanza dello iato temporale intercorso tra le stesse ai fine dell’accertamento delle condotte illecite, poichè ancora meri momenti di constatazione dei fatti rilevanti – Cass. sez. 2 n 9254/18 -.

L’argomento critico si compendia nel richiamo di arresti giurisprudenziali circa l’individuazione del momento dell’accertamento e circa la valutazione assegnata al prudente apprezzamento del Giudice in relazione all’individuazione del momento, in cui ragionevolmente può ritenersi intervenuto l’accertamento dell’illecito con conseguente scorrere del termine perentorio per la contestazione. Come sottolineato dal P.G.,la motivazione esposta dalla Corte gigliata non appare incisa dalle critiche portate dal ricorrente, poichè ragionevole circa l’individuazione del momento in cui ebbe a concretizzarsi l’accertamento nel caso specifico stante il rilievo – con adeguata motivazione da parte del Giudice di merito – dell’esistenza di stretto vincolo tra le successive fasi di conoscenza della problematica da parte della Consob.

Con la sesta ragione di doglianza viene dedotta violazione della norma L. n. 689 del 1981, ex art. 3 – concorrenza dell’elemento soggettivo – ed art. 2381 c.c. – nella formulazione ratione temporis vigente – in tema di responsabilità dei componenti d Consiglio d’Amministrazione non esecutivi quale era il C..

In buona sostanza il ricorrente rileva come la Corte di merito ebbe a ritenere la sua responsabilità esclusivamente in relazione alla posizione ricoperta non valutando la dimostrata assenza di situazioni rivelatrici, che imponevano al Consigliere non esecutivo di attivarsi.

Al contrario v’era prova in atti che il Consiglio d’Amministrazione non solo aveva delegato per l’operazione il Direttore generale, ma anche aveva monitorato l’andamento della stessa ed aveva esaminati i preventivi pareri resi dalle aree aziendali interessate alla questione.

Infine,la stessa Consob in omologhe situazioni, afferenti altre imprese, aveva ritenuti esenti da colpa i Consiglieri privi di deleghe.

Quindi, richiamata la necessità che l’illecito amministrativo sia connotato comunque da dolo o colpa, si sostiene che sarebbe carente la dimostrazione dell’elemento soggettivo, non potendosi affermare la responsabilità dell’amministratore non esecutivo che abbia diligentemente operato nel rispetto dei propri doveri di vigilanza.

Pur dando atto dell’orientamento delle Sezioni Unite (Cass. n. 20933/2009) secondo cui il componente del consiglio di amministrazione, chiamato a rispondere per omissione di vigilanza, non può esimersi da responsabilità adducendo che le operazioni integranti l’illecito erano state poste in essere, con ampia autonomia, da altro soggetto che aveva agito per conto della società, ritiene il ricorrente che però sia stata dimostrata la sua diligenza per le ragioni dianzi illustrate.

Rileva il Collegio come il decreto impugnato, dopo avere dato atto che presso la Banca Monte dei Paschi alcuno dei componenti del Consiglio d’Amministrazione era affidatario di deleghe particolari sicchè il Consiglio d’Amministrazione operava nel pieno esercizio delle facoltà e poteri riconosciuto dalla legge e Statuto, nella ricostruzione dei fatti che hanno condotto alla contestazione delle varie violazioni addebitate al ricorrente, ha esaustivamente indicato gli elementi di evidente criticità che si sono palesate nella fase di collocazione tra i risparmiatori del prodotto di assoluto interesse per la Banca amministrata, posto che L’operazione era tesa all’indispensabile rafforzamento del suo indice di patrimonializzazione, siccome richiesto dall’Organo di vigilanza sovranazionale.

Il decreto ha poi rimarcato come il ricorrente,proprio per la sua veste di amministratore componente del Consiglio, che non aveva delegato poteri a un suo singolo membro, quanto meno non aveva esercitato i suoi pieni poteri di controllo – Cass. sez. 2 n 2737/13, Cass. sez. 2 n 5606/19 e Cass. sez. 1 n 6037/16 per l’analoga posizione dei Sindaci – sull’andamento dell’operazione proprio in relazione agli aspetti di criticità rilevati e correlati all’interesse specifico e rilevante per la Banca amministrata di successo dell’operazione di assoluto rilievo aziendale poichè tesa al suo indifferibile rafforzamento patrimoniale.

A fronte di detta puntuale motivazione il ricorrente contrappone una sua ricostruzione giuridica fondata sull’assenza di segnali d’allarme e sulla delega al Direttore generale della banca – soggetto non facente parte del Consiglio d’Amministrazione – per la concreta realizzazione dell’operazione,stabilita dal Consiglio nei suoi connotati generali.

Tuttavia, come visto, in assenza di Consiglieri affidatari di deleghe, la pienezza dei poteri rimaneva in capo al Consiglio e quindi a ciascuno dei suoi membri. Inoltre l’affidamento alla struttura amministrativa e gestionale della Banca della concreta effettuazione dell’operazione non esentava – come rettamente sottolineato dalla Corte toscana – i membri del Consiglio dall’attiva sorveglianza, stante anche la ricordata assoluta rilevanza per l’Istituto di credito amministrato dell’operazione finanziaria intrapresa.

Nella specie poi va rilevato come l’operazione finanziaria posta in essere, ex se, non era illecita, bensì le condotte ritenute illecite e sanzionate dalla Consob conseguono alle modalità, protratte nel tempo, con le quali detta operazione fu posta in esecuzione, sicchè la costante vigilanza del Consiglio d’Amministrazione e di ciascun suo singolo membro su attività delegata a soggetto estraneo al Consiglio, ossia il Direttore generale, rientrava appieno nei doveri non osservati dal C..

Non assume rilievo il cennato diverso epilogo di analogo procedimento sanzionatorio, sempre correlato alla messa in esser dell’operazione (OMISSIS), posto che, come vien ben evidenziato nello stesso ricorso, nella diversa procedura oggetto di sanzione erano specifiche condotte, adottate prima del collocamento in autonomia dai soli soggetti sanzionati ed in distonia con le istruzioni impartite dal Consiglio d’Amministrazione.

Nella specie invece sono le concrete operazioni di collocamento, nel loro complesso protrattesi per un sensibile arco temporale, a palesare la sussistenza delle condotte illecite contestate, condotte che non potevano sfuggire ad adeguato controllo del Consiglio proprio per lo speciale interesse della Banca alla riuscita dell’operazione finanziaria intrapresa.

La soluzione raggiunta dal Collegio toscano, in punto di diritto, risulta quindi conformarsi alla costante giurisprudenza di questa Corte,dianzi richiamata, che impone a tutti gli amministratori di società per azioni un dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, attesa la loro qualificazione professionale nel settore d’operatività stante appunto la chiamata all’amministrazione di un Istituto di credito.

Con la settima ragione d’impugnazione il C. deduce la violazione delle disposizioni ex art. 21 TUF ed artt. 23 e 25 Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob con relazione alle procedure da adottare per evitare conflitti d’interesse della Banca nell’azione di intermediazione di prodotti finanziari – nel caso segnatamente alla stessa riconducibili -.

L’argomento critico sviluppato mette anzitutto in rilievo come la Banca ebbe a predisporre appositi strumenti interni per la gestione dei conflitti d’interesse in questione, ulteriormente nel tempo raffinati, ed a concordare con la Consob la specifica operazione finanziaria oggetto d’interesse in causa.

Inoltre, sottolinea il ricorrente, le pratiche commerciali, ritenute scorrette ed alla base della prima contestazione d’illecito, in effetti erano state ritenute meritevoli di speciale osservazione solo in una direttiva di un Organismo Europeo successiva allo svolgimento delle condotte contestate, mentre in precedenza non incontravano alcuna riserva da parte della Consob stessa.

Con relazione poi al mercato secondario, il C. ricorda come la circostanza che era garantito ai clienti-risparmiatori il riacquisto del prodotto venduto era informazione già pubblicizzata nel prospetto informativo e comunque ulteriormente resa nota con il comunicato stampa del 28.9.2011.

Ancora il ricorrente sottolinea come i clienti-risparmiatori non subirono alcun pregiudizio – scopo delle cautele in tesi accusatoria non osservate – in dipendenza dell’acquisto del prodotto (OMISSIS) e ciò connoterebbe come non rilevante il conflitto d’interessi, ove esistente.

Da ciò discende l’impossibilità di inquadrare nelle norme – di legge ed integrative emesse dalla Consob – la condotta contestatagli con violazione del principio di tassatività delle ipotesi d’illecito amministrativo.

L’articolata argomentazione critica in effetti non supera la motivazione espressa al riguardo dai Giudici fiorentini, i quali ebbero a porre in evidenza, non già, l’illiceità ex se delle pratiche di commercializzazione utilizzate, bensì le modalità attraverso le quali dette pratiche furono in concreto poste in essere.

Ossia la stringente responsabilizzazione degli addetti al collocamento, anche con incentivi personali, al raggiungimento di appositi obiettivi settimanalmente indicati, e l’utilizzo di modalità di fidelizzazione del cliente-risparmiatore e sua induzione alla stabilità dell’investimento,con specifico riferimento al prodotto (OMISSIS).

Un tanto proprio in relazione all’estremo interesse della Banca – apparente intermediario ma effettivo beneficiario dell’operazione – di collocare stabilmente presso la clientela il prodotto,stante l’incidenza dell’operazione finanziaria posta in essere sugli indici rilevanti per il calcolo della sua solidità patrimoniale in sede di Vigilanza Europea.

Interesse che venne perseguito dall’- apparente – intermediario siccome primario rispetto a quello della tutela dei risparmiatori mediante corretta offerta con adeguata informazione della rischiosità e convenienza dei vari prodotti finanziari sul mercato.

Anche in relazione al collocamento sul mercato secondario – momento successivo al collocamento primario del titolo sul mercato poichè correlato alla vendita da parte dei primi clienti del prodotto – la Corte toscana ha puntualmente evidenziato come le modalità concrete della garanzia d’acquisto, offerta dalla Banca – con rilevante onere economico a suo carico quale strumento teso alla riuscita dell’operazione finanziaria di assoluto interesse della Banca stessa – in effetti non vennero pubblicizzate presso la clientela al fine di non incentivare lo smobilizzo dell’investimento.

Ed al riguardo, le osservazioni mosse in ricorso non appaiono rilevanti poichè nel prospetto la garanzia di riacquisto da parte di soggetto terzo era semplicemente prospettata siccome eventualità futura, mente il comunicato stampa circa il contratto stipulato con la Banca IMI fu diffuso oltre un anno dopo l’avvio dell’operazione di collocamento.

Quanto infine alla prospettata lesione del principio della tassatività delle sanzioni, posto dalla L. n. 689 del 1981 in relazione alla rilevanza o meno del conflitto d’interesse oggetto di causa, va osservato che rettamente la Corte fiorentina ha puntualizzato come la norma di legge, che autorizza la Consob a disciplinare l’ambito particolare del conflitto d’interesse, richiede solo che detto conflitto sia potenzialmente lesivo dell’intesse del risparmiatore, mentre la normativa secondaria Consob prevede anche che tale potenziale lesione sia “grave”.

Dunque l’assenza di effettivo e concreto pregiudizio, in capo alla clientela in presenza di potenziale conflitto d’interesse dell’intermediario, non assume rilievo decisivo per configurare la condotta illecita, posto che la disposizione di legge risulta rispettata una volta rilevata la presenza in potenza del conflitto.

In definitiva la critica portata dal C. si risolve nella mera contrapposizione, alla soluzione motivatamente adottata dai Giudici fiorentini, di propria ricostruzione giuridica e fattuale,situazione che non può sostanziare il vizio di legittimità denunziato.

Con l’ottavo mezzo d’impugnazione il C. denunzia violazione del disposto ex art. 21 TUF ed art. 15 Regolamento Banca d’Italia – Consob in relazione all’addebito correlato alle procedure di classificazione dei prodotti e dei clienti per la vendita dei prodotti finanziari offerti.

Anche con relazione a detta censura va rilevato come l’impugnante si limita a riproporre la sua tesi difensiva,disattesa dalla Corte toscana, sottolineando come il sistema di profilatura dei prodotti e dei clienti è questione che presenta margini di opinabilità ed era conforme alla prassi di mercato allora esistente, siccome ben a conoscenza della Consob.

Tuttavia l’argomentazione critica svolta non supera la motivazione sul punto sviluppata dai Giudici del merito circa l’uso strumentale delle profilature al fine di consentire la vendita di prodotti rischiosi anche a clientela non professionale ovvero per esigenze di proprio bilancio,posto che la norma applicabile prescrive l’adozione di meccanismi di profilatura che garantiscano il minimo margine di opinabilità proprio a garanzia del risparmiatore-investitore.

Pertanto l’esistenza di una tesi alternativa rispetto a quella motivatamente adottata dal Giudice non può configurare il vizio di legittimità dedotto.

Con il nono mezzo d’impugnazione il C. deduce la violazione delle disposizioni ex art. 21 TUF ed art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob con relazione alle procedure di pricing dei prodotti finanziari.

L’argomento critico sviluppato mette anzitutto in rilievo come la Banca ebbe a predisporre apposito strumento strutturato per il pricing dei propri prodotti finanziari venduti ai risparmiatori, che venne modificato nel tempo in esclusiva dipendenza delle tensioni eccezionali palesatesi sui mercati finanziari, nonchè comunicato alla Consob il 29.6.2011.

Inoltre, sottolinea il ricorrente, la normativa sanzionatoria richiamata non imponeva una metodologia di pricing immutabile nel tempo, anzi la stessa controparte riconosceva l’intrinseca esigenza di flessibilità per adattarsi all’andamento dei mercati e per politica commerciale.

Ancora il C. sottolinea come i clienti-risparmiatori non subirono alcun pregiudizio – scopo delle cautele in tesi accusatoria non osservate – in dipendenza delle modifiche dettate esclusivamente dagli eventi eccezionali – crisi del debito sovrano Europeo – intervenuti nel periodo.

L’articolata argomentazione critica in effetti non supera la motivazione espressa al riguardo dai Giudici fiorentini, i quali ebbero a porre in evidenza, non già, l’impossibilità di modificare le modalità di fissazione del prezzo dei prodotti finanziari venduti,bensì l’assenza iniziale di una metodologia stabile ed oggettiva in materia per ridurre per quanto possibile il margine di arbitrio in capo alla struttura dell’intermediario, venditore anche di propri prodotti, di manipolare il suo costo della raccolta dei finanziamenti.

La Corte fiorentina ha posto in risalto come la continua mutazione del criterio alla base del calcolo, nel corso del 2011, risultò possibile poichè la direttiva adottata nel febbraio 2011, oltre a fissare un determinato parametro come elemento di calcolo del rendimento dei titoli domestici venduti, consentiva ulteriore monitoraggio al riguardo, sicchè nel luglio e nel novembre 2011 fu radicalmente mutato detto parametro di calcolo.

Dunque la Corte territoriale non ha disconosciuto la possibilità di incidenza delle situazioni anomale di mercato,nè ha omesso di considerare le circostanze dedotte – conoscenza da parte della Consob ed assenza di danno in capo ai risparmiatori – posto che ha sottolineato come non venne, ab origine, adottata una metodologia stabile ed oggettiva, bensì esplicitamente rimesso il pricing alla discrezione del soggetto intermediario ed un tanto in contrasto con la direttiva ex art. 15 Regolamento Consob-Banca d’Italia.

In definitiva la critica portata dal C. si risolve nella mera contrapposizione, alla soluzione motivatamente adottata dai Giudici fiorentini, di propria ricostruzione giuridica e fattuale, situazione che non può sostanziare il vizio di legittimità denunziato.

Con il decimo mezzo d’impugnazione il C. rileva violazione del disposto ex art. 360 c.p.c., n. 5 per assenza di motivazione con riguardo all’ammontare della sanzione.

In limine deve la Corte rilevare come l’omessa motivazione non può dar luogo a vizio ex art. 360 c.p.c., n. 5 che, invece, inerisce all’omesso esame di un fatto, bensì possa dar origine alla nullità ex art. 360 c.p.c., n. 4 in relazione al disposto ex art. 132 c.p.c., n. 4.

Nella specie però la Corte fiorentina ha puntualmente motivato riguardo alla ragione di opposizione afferente l’ammontare della sanzione, rilevando come era stata ragguagliata in prossimità del minimo edittale ed adeguata rispetto alla gravità delle condotte tenute.

Al rigetto del ricorso proposto dal C. segue la sua condanna alla rifusione verso la Consob delle spese di questo giudizio di legittimità, liquidate in Euro 6.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e rimborso forfetario secondo tariffa forense come precisato in dispositivo.

Concorrono in capo al ricorrente le condizioni per il pagamento dell’ulteriore contributo unificato.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rifondere alla Consob resistente le spese di questo giudizio di legittimità, liquidate in Euro 6.200,00 oltre accessori di legge e rimborso forfetario ex tariffa forense nella misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2019

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