Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24079 del 17/11/2011

Cassazione civile sez. un., 17/11/2011, (ud. 08/11/2011, dep. 17/11/2011), n.24079

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. DE LUCA Michele – Presidente di sez. –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere –

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

spa E. On Produzione e Enel Green Power, elettivamente domiciliate in

Roma, via E. Q. Visconti 99, presso lo studio degli avv. Conte

Ernesto ed Ilaria Conte, che le rappresentano e difendono per procura

in atti;

– ricorrente –

nei confronti di

spa Consorzio Acquedottistico Marsicano, elettivamente domiciliato in

Roma, via Ferruccio 30, presso lo studio dell’avv. Franca Sucapane,

rappresentato e difeso per procura in atti dall’avv. Sucapane

Giorgio;

– controricorrente –

Regione Lazio e Regione Abruzzo, domiciliate in Roma, via dei

Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che le

rappresenta e difende;

– controricorrenti –

Comune di Vivaro Romano e Comune di Cantalice;

– intimati –

per la cassazione della sentenza n. 184/2010, depositata dal

Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche il 16/12/2010.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza

dell’8/11/2011 dal Relatore Cons. Dott. Francesco Tirelli;

Sentiti gli avv. Conte e Natale;

Udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. GAMBARDELLA Vincenzo, il quale

ha concluso per il rigetto del ricorso.

La Corte:

Fatto

OSSERVA IN FATTO

quanto segue:

Con atto notificato il 29/3/2011, le spa E. On Produzione ed Enel Green Power hanno proposto ricorso contro la sentenza in epigrafe indicata, chiedendone la cassazione con ogni consequenziale statuizione.

La Regione Lazio e la Regione Abruzzo hanno resistito con controricorso ed ulteriore controricorso è stato notificato dalla spa Consorzio Acquedottistico Marsicano. La cancelleria ha provveduto alle comunicazioni di rito e la controversia è stata decisa all’esito della pubblica udienza dell’8/11/2011.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dalla lettura della sentenza impugnata, del ricorso e del controricorso emerge in fatto che intorno agli inizi degli anni 80, la Cassa per il Mezzogiorno (poi divenuta Agenzia per la Promozione dello Sviluppo del Mezzogiorno) ha iniziato a prelevare acqua per uso potabile da numerose sorgenti tributarie del bacino del Tevere, lungo il quale l’Enel aveva in precedenza installato alcuni impianti per la produzione di energia elettrica.

Trattandosi di derivazione senza titolo concessorio, che diminuiva l’acqua a disposizione degli stabilimenti, l’Enel ha convenuto l’Agenzia per il Mezzogiorno davanti al Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Roma, che in parziale accoglimento della domanda l’ha condannata al risarcimento dei danni cagionati fino al 31/12/1988. Nessuna delle parti ha interposto appello, ma dopo circa sette anni l’Enel si è rivolta nuovamente al TRAP di Roma per ottenere il risarcimento degli ulteriori danni subiti a partire dal 1/1/1989.

L’azione è stata proposta contro il Ministero dei Lavori Pubblici (nel frattempo subentrato all’Agenzia per il Mezzogiorno) e degli altri enti che gestivano le opere di derivazione e, cioè, della Regione Abruzzo, della Regione Lazio, del Consorzio comprensoriale della Marsica e del Comune di Cantalice.

Costituitisi i primi quattro convenuti e chiamato successivamente in causa dall’Enel anche il Comune di Vivaro Romano, è stata disposta ed espletata consulenza tecnica, poi arricchita di chiarimenti, all’esito dei quali il TRAP ha rigettato la domanda in quanto premesso che il giudicato del 1990 non spiegava nessun effetto vincolante sulla controversia in corso e che alla luce della vigente normativa sussistevano seri dubbi sulla possibilità di considerare illecita la derivazione di acqua effettuata da soggetti pubblici per uso potabile, mancava in ogni caso la prova che nella specie la captazione a monte avesse realmente provocato una diminuzione della produzione dell’Enel che, in ogni caso, aveva avuto la possibilità di scaricarli sui consumatori finali attraverso un semplice aumento delle tariffe.

Le spa Endesa Italia ed Enel Produzione, succedute nelle more all’Enel, si sono gravate a Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, che con la sentenza in epigrafe indicata ha innanzitutto riaffermato il principio secondo il quale la derivazione non autorizzata concretava senz’altro un fatto illecito al quale, però, non poteva attribuirsi natura permanente, ma istantanea con effetti continuati.

Riconosciuta, perciò, la fondatezza dell’eccezione di prescrizione per tutto quanto atteneva il periodo precedente il quinquennio anteriore alla domanda, il giudice a quo ha poi aggiunto, a proposito di quello successivo, che la richiesta formulata nei confronti del Ministero risultava “sicuramente infondata”, essendo incontroverso in causa che l’Agenzia per il Mezzogiorno non aveva più la disponibilità degli acquedotti con cui si captava l’acqua dalle sorgenti perchè già trasferiti fin da prima ad altri enti.

Quanto ai restanti appellati, andava invece rilevato che il TRAP aveva fondato il rigetto della richiesta di risarcimento sulla mancanza di prova in ordine all’asserita riduzione della produzione ed alla sua riconducibilità al comportamento dei convenuti.

Le appellanti avevano, per la verità, sostenuto l’infondatezza delle affermazioni dei primi giudici, ma non avevano chiarito in cosa era consistito il loro errore, “pretendendo una diversa regolazione dell’onere della prova che”, giustamente, il TRAP aveva posto a loro carico, “trattandosi di responsabilità da illecito extracontrattuale”, che richiedeva dal danneggiato “non solo la prova del fatto illecito, ma anche del danno e del nesso eziologico tra la condotta e l’evento”. Tale articolata prova non era stata invece fornita dalle società onerate, atteso che il danno non era stato dimostrato “se non in via astratta ed ipotetica, cioè in ordine alla produttività degli impianti e non alta loro concreta produzione” e che la sussistenza del nesso eziologico non appariva sicura a causa “della inattività della centrale… in più fasi decisa dalla stessa Enel e della dispersione dell’energia” ottenuta, che non aveva potuto essere immessa negli elettrodotti perchè la capienza degli stessi era già stata “più volte esaurita dall’energia ottenuta termicamente o altrove”. Tenuto conto di quanto sopra e considerato che l’obiezione delle appellanti, secondo le quali l’esistenza di prezzi imposti non permetteva di riversare sull’utente finale i maggiori costi affrontati per sopperire al calo della produzione idrica, non valeva ad escludere la possibilità di un siffatto spostamento, essendo “certo e logico che gli organi” deputati a tale determinazione avessero soppesato anche l’eventualità di una captazione illecita dell’acqua, il TSAP ha ribadito che nel caso di specie difettavano le condizioni per imputare con sicurezza alle parti appellate la causazione di un danno che, oltretutto, risultava sostanzialmente impossibile da liquidare. La spa E. On Produzione (già Endesa) e la spa Enel Green Power (cui l’Enel Produzione aveva conferito le centrali in discussione), hanno proposto ricorso per cassazione, deducendo con il primo motivo la contraddittorietà e la perplessità della motivazione su punti decisivi del giudizio, in quanto una volta accertata l’illiceità della captazione dell’acqua, che se non fosse stata sottratta sarebbe confluita per forza d’inerzia negli impianti, determinando automaticamente un corrispondente aumento della produzione di energia, il TSAP avrebbe dovuto riconoscere che il danno era in re ipsa e procedere, quindi, alla sua quantificazione che, contrariamente a quanto affermato dal giudice a quo, non risultava affatto impossibile.

Con il secondo motivo, le ricorrenti hanno dedotto la violazione degli artt. 1226, 2043 e 2697 cod. civ., nonchè dell’art. 115 cod. proc. civ., perchè partendo dal presupposto che il ciclo produttivo venisse periodicamente fermato per libera scelta dell’Enel e che per l’incapienza degli elettrodotti quest’ultimo fosse stato più volte costretto a disperdere una parte dell’energia prodotta, il TSAP aveva finito per fondare la propria decisione su circostanze non provate che avrebbero dovuto essere dimostrate dalle controparti e che, comunque, risultavano del tutto estranee alla fattispecie tipica del danno illecito, la cui eventuale difficoltà di liquidazione non avrebbe potuto in alcun caso condurre al rigetto della domanda ma, tutt’al più, al suo accoglimento in via equitativa.

Con il terzo motivo, le ricorrenti hanno dedotto la violazione degli artt. 2697, 1223, 2056 cod. civ. e dell’art. 115 cod. proc. civ, nonchè l’errata applicazione del principio della compensatio lucri cum damno, in quanto non sarebbe toccato all’Enel, ma semmai alle controparti il compito di fornire la prova dei criteri seguiti dalle autorità deputate alla fissazione dei prezzi, che diversamente da quanto ritenuto dai giudice a quo senza il minimo supporto probatorio, non avevano tenuto affatto conto delle possibili captazioni di terzi ed anche se lo avessero fatto, aumentando in anticipo i corrispettivi, non per questo avrebbero privato l’Enel della possibilità di richiedere il risarcimento, trattandosi di un’ entrata non riconducibile al medesimo fatto che aveva prodotto il danno. Con il quarto motivo, le ricorrenti hanno dedotto la illogicità della motivazione nonchè la violazione della L. n. 481 del 1995, art. 3 e del D.Lgs. n. 79 del 1999, artt. 1, 2, 4, 5 e 6 perchè l’ipotesi che nella quantificazione dei prezzi si fosse tenuto conto pure dell’eventualità di una sottrazione illecita dell’acqua risultava non solo indimostrata, ma anche contraria alle vigenti disposizioni legislative, che ai fini della determinazione delle tariffe non menzionavano in alcun modo i costi necessari per fare fronte a simili accadimenti.

Con il quinto motivo, le ricorrenti hanno infine dedotto la violazione dell’art. 132 cod. proc. civ., in quanto malgrado la regolare notificazione del gravame a tutti gli originari convenuti, la sentenza impugnata non aveva ricompreso anche il Comune di Cantalice fra le parti ed aveva qualificato quello di Vivaro Romano come “non evocato in appello”.

La Regione Abruzzo e la Regione Lazio hanno resistito, eccependo l’inammissibilità delle censure concernenti la motivazione e l’infondatezza di quelle relative a pretese violazioni di legge che il TSAP non aveva, in realtà, mai commesso. Anche il Consorzio Acquedotitistico Marsicano ha depositato controricorso, con il quale ha richiesto alla Suprema Corte di voler confermare la statuizione finale del TSAP, correggendone però la motivazione nella parte in cui aveva affermato l’illegittimità della derivazione, che in quanto compiuta da soggetti pubblici per approvvigionare di acqua potabile la popolazione doveva, invece, ritenersi pienamente lecita pure in difetto di apposito titolo concessorio. Così riassunte le rispettive posizioni delle parti e cominciando dall’esame del quinto motivo, che va esaminato per primo perchè dalla sua fondatezza dipende l’ammissibilità o meno del ricorso nei confronti dei Comuni di Vivaro Romano e Cantalice, osserva il Collegio che solo per quanto riguarda il primo vi è in atti la prova della sua regolare citazione in appello, mentre per quanto concerne il secondo manca la cartolina di ricevimento dell’atto speditogli a mezzo posta. Ritenuta perciò l’ammissibilità del solo ricorso nei confronti del Comune di Vivaro Romano, che contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, era stato ritualmente evocato in appello, per cui poteva essere intimato anche in cassazione, deve adesso passarsi all’esame degli altri quattro motivi, che possono essere congiuntamente affrontati per via della intima connessione fra di essi esistente. A questo proposito occorre ulteriormente premettere che l’accoglimento della domanda di risarcimento presupponeva innanzitutto l’accertamento di un comportamento illecito dei convenuti, la cui esistenza è stata, come si è visto, affermata dal TSAP anche sulla base di un precedente di queste Sezioni Unite.

Il Consorzio Acquedottistico Marsicano ha sostenuto nel controricorso la erroneità della valutazione del TSAP, ma la questione, pur costituendo effettivamente un problema ontologicamente preliminare ad ogni discussione sulla esistenza ed imputabilità del danno, non può essere riesaminata in questa sede perchè, a tal fine, sarebbe stata necessaria la proposizione di un ricorso incidentale che, nella specie, non è stato però presentato dal Consorzio, il quale si è limitato a concludere per la correzione della sentenza ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ. Ciò posto e premesso, altresì, che il presente giudizio è solo uno dei tanti promossi dall’ENEL per il risarcimento dei danni subiti a causa di captazioni non autorizzate, giova ulteriormente ricordare che a seguito delle innovazioni introdotte nell’art. 360 cod. proc. civ. dal D.Lgs. n. 40 del 2006, le pronunce del TSAP depositate, come quella in esame, dopo la data di entrata in vigore del succitato decreto possono essere impugnate anche per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Tanto puntualizzato, osserva il Collegio che la sottrazione di acqua a monte di una centrale idroelettrica comporta, ovviamente, una diminuzione di quella che arriva a valle per l’alimentazione degli impianti.

Essendo, quindi, per ciò solo potenzialmente idonea a provocare una riduzione dell’energia producibile, essa integra una presunzione semplice di danno che se da un lato non assurge a circostanza che il gestore può limitarsi a far valere in giudizio per ottenere in automatico una sorta di rendita di posizione, dall’altro impedisce che i responsabili della captazione riescano a sottrarsi alla loro responsabilità senza una prova contraria sufficientemente specifica e rigorosa. Nel caso di specie non è sorto problema sul fatto oggettivo della captazione, ma nonostante ciò e, forse, anche perchè condizionato dal comportamento anteprocessuale dell’Enel, che lasciando passare circa sette anni prima di rivolgersi nuovamente al TRAP, aveva mantenuto un atteggiamento scarsamente compatibile con l’effettiva sopportazione di un grave pregiudizio, il TSAP ha rigettato il gravame perchè avuto riguardo alle ripetute dispersioni di energia ed alle volontarie interruzioni del ciclo produttivo, di cui gli organi preposti alla fissazione dei prezzi al consumo avevano senz’altro tenuto conto, non era affatto “certo che la condotta degli appellati a(vesse) provocato essa i danni pretesi e che quest’ultimi (fossero) liquidabili in una misura certa e sicura”.

Cosi statuendo, il TSAP ha però finito con legittimare sostanzialmente l’azione illecita dei responsabili della captazione, mandandoli assolti con una sentenza che oltre a porsi in contrasto con il chiaro disposto dell’art. 1226 cod. civ., secondo il quale la difficoltà di liquidazione del danno non può influire sull’an, ma unicamente sul quantum del risarcimento, non spiega in modo adeguato le ragioni per le quali il giudice a quo ha ritenuto di superare l’anzìdetta presunzione.

Come già visto in precedenza, infatti, essa si esaurisce in considerazioni di carattere generale prive di reale capacità dimostrativa perchè sganciate da concreti riferimenti a dati che, invece, sarebbero stati basilari, quali, per esempio, la capacità produttiva massima degli impianti, il volume dell’acqua captata, la quantità di energia da essa ritraibile, il numero dei giorni di chiusura delle centrali, l’entità del conseguente calo produttivo e le ragioni per cui il medesimo poteva ricondursi ad una libera scelta del gestore, la energia complessivamente dispersa ed i motivi che consentivano di ritenere la perdita già preventivamente calcolata ed assorbita nei prezzi di somministrazione.

In accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata dev’essere pertanto cassata con rinvio, per un nuovo esame, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, il quale provvederà, in diversa composizione, anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso nei confronti del Comune di Cantalice, accoglie quello nei confronti degli altri intimati, cassa la sentenza impugnata e rinvia, per un nuovo esame, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, il quale provvederà, in diversa composizione, anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 8 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 17 novembre 2011