Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24069 del 07/09/2021

Cassazione civile sez. VI, 07/09/2021, (ud. 09/03/2021, dep. 07/09/2021), n.24069

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto L.C.G. – rel. Consigliere –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29002-2019 proposto da:

CREI SRLS, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la

CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’avvocato GIANNICOLA SCARCIOLLA;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONE;

– intimato –

avverso il decreto n. cronol. 1461/2019 del TRIBUNALE di FORLI’,

depositato il 27/08/2019;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 09/03/2021 dal Consigliere Relatore Dott. UMBERTO

LUIGI CESARE GIUSEPPE SCOTTI.

Fatto

FATTI DI CAUSA e RAGIONI DELLA DECISIONE

La Corte,

rilevato che:

CREI s.r.l.s., opponendosi al decreto emesso dal Giudice delegato del Fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, ha chiesto al Tribunale di Forli l’ammissione allo stato passivo, in via principale, in prededuzione L. Fall., ex art. 111, e del Codice appalti, art. 118, e, in subordine, in via privilegiata ex art. 2751 bis c.c., n. 1, o art. 2751 bis c.c., n. 5, un credito di Euro 32.245,79, oltre interessi;

CREI ha sostenuto che tale somma le era dovuta per l’avvenuto distacco di personale da essa dipendente in favore della società fallita presso il cantiere di via (OMISSIS) in Roma, laddove questa stava eseguendo lavori in appalto commessi da Italgas s.p.a.;

con decreto del 27.8.2019 il Tribunale di Forli, superando la resistenza del Fallimento, ha accolto parzialmente il ricorso, ammettendo CREI allo stato passivo per la somma richiesta di Euro, 32.245,79, oltre interessi, seppur solo in via chirografaria, con favore di spese;

avverso il predetto decreto del 27.8.2019, comunicato in pari data, ha proposto ricorso per cassazione CREI s.r.l.s., con atto notificato il 25.9.2019, svolgendo due motivi;

l’intimato Fallimento non si è costituito in giudizio;

e’ stata proposta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., la trattazione in Camera di consiglio non partecipata.

Diritto

RITENUTO

che:

con il primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione alla L. Fall., art. 111, comma 2, al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118 (Codice degli appalti) e all’art. 14 preleggi;

la ravvisata violazione di legge si era consumata, secondo la ricorrente, perché il credito maturato derivava da un contratto di subappalto pubblico e doveva ritenersi strumentale all’amministrazione fallimentare, visto che costituiva il corrispettivo di una attività espletata in esecuzione di un contratto di subappalto intervenuto con (OMISSIS) s.r.l. a cui le opere erano state appaltate da Italgas s.p.a., non essendoci motivo di restringere l’applicazione del Codice degli appalti, art. 118, alle sole società in bonis, come aveva fatto il Tribunale;

la censura è manifestamente infondata, anche a prescindere dalla mancata deduzione di elementi utili a corroborare la liceità del dedotto “distacco di lavoratori”, escludendo nella somministrazione di manodopera ogni ipotesi di interposizione illecita ai sensi della L. n. 1369 del 1960, sotto il profilo del necessario specifico interesse imprenditoriale dell’imprenditore distaccante (Sez. L, n. 7517 del 15.05.2012, Rv. 622885 – 01; Sez. L, n. 21115 del 02.10.2009, Rv. 610392 – 01);

da un lato, infatti, la L. Fall., art. 111, comma 2, considera crediti prededucibili, da soddisfare con preferenza ai sensi dello stesso art., comma 1, n. 1, quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla stessa legge;

non si vede quindi come possa essere considerato prededucibile in questa accezione un credito sorto verso l’impresa prima del suo assoggettamento alle procedure concursuali, in assenza della relazione occasionale o funzionale richiesta dalla norma de qua;

d’altra parte, il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 118, comma 3, (Codice degli appalti, come modificato dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, art. 13, comma 10, lett, a), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 91, ratione temporis applicabile (ora abrogato dal D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 217, comma 1, lett. e)), prevedeva che nel bando di gara la stazione appaltante indicasse che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le prestazioni eseguite o, in alternativa, fosse fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate;

in altri termini, la disciplina prevedeva alternativamente o il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante, oppure il pagamento successivo dei subappaltatori da parte dell’appaltatore entro venti giorni da ciascun pagamento ricevuto dalla stazione appaltante: in questo secondo caso, in difetto di tempestiva trasmissione delle fatture quietanziate del subappaltatore, la stazione appaltante poteva sospendere il successivo pagamento a favore degli affidatari;

non si scorge quindi come tale disciplina possa legittimare l’impresa subappaltatrice a qualificare come prededucibile il proprio credito verso l’impresa appaltatrice per prestazioni eseguite prima del fallimento, quand’anche, cosa per nulla allegata e accertata, la stazione appaltante avesse sospeso il pagamento dei corrispettivi verso l’appaltatore in bonis;

in ogni caso, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il meccanismo delineato dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118, comma 3, che consente alla stazione appaltante di sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest’ultimo al subappaltatore deve ritenersi riferito all’ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un’impresa in bonis;

tale meccanismo dunque, non è applicabile nel caso in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto si scioglie;

ne consegue che al curatore è dovuto dalla stazione appaltante il corrispettivo delle prestazioni eseguite fino all’intervenuto scioglimento del contratto e che il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale dell’appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione, senza che rilevi a suo vantaggio l’istituto della prededuzione: L. Fall., ex art. 111, comma 2 (Sez. U, n. 5685 del 02.03.2020, Rv. 657207 – 01; Sez. 1, n. 33350 del 21.12.2018, Rv. 652256 – 01);

con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 3, il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 2751 bis c.c, n. 1, o all’art. 2751 bis c.c., n. 5;

secondo la ricorrente il credito del datore di lavoro ” distaccante” che ha pagato le prestazioni lavorative dei dipendenti distaccati verso la società subappaltante ” distaccataria” deve essere assistito dallo stesso privilegio che compete ai lavoratori per le prestazioni da loro effettuate;

il motivo, che assume la natura retributiva ex art. 2751 bis c.c., n. 1, del credito vantato dall’imprenditore “distaccante” nei confronti di quello che ha fruito delle prestazioni dei lavoratori “distaccati”, appare manifestamene infondato;

non si è di fronte a un credito retributivo o assimilato del prestatore di lavoro e non si rientra nella specifica ipotesi soggettiva di cui allo stesso art., comma 5-ter (“crediti delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo di cui alla L. 24 giugno 1997, n. 196, per gli oneri retributivi e previdenziali addebitati alle imprese utilizzatrici”);

le norme sui privilegi, inoltre, hanno natura eccezionale in quanto derogative al principio generale della par condicio creditorum (Sez. 1, n. 12017 del 16.05.2018, Rv. 649109 – 01; Sez. 1, n. 598 del 14.01.2008, Rv. 601537 – 01) e quindi insuscettibili di estensione analogica ex art. 14 preleggi, a tacer del fatto che non sussiste alcuna eadem ratio, né con il caso regolato dal n. 1 dell’art-2751 bis, che mira a proteggere con il privilegio un soggetto economicamente debole come il lavoratore subordinato, né con il caso regolato dal n. 5 ter, ove la legge ha introdotto uno specifico requisito soggettivo;

ritenuto pertanto che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, senza pronuncia sulle spese, in difetto di costituzione della parte intimata.

P.Q.M.

La Corte:

dichiara inammissibile il ricorso.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, ove dovuto.

Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2021