Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 24026 del 26/09/2019

Cassazione civile sez. trib., 26/09/2019, (ud. 30/04/2019, dep. 26/09/2019), n.24026

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRUCITTI Roberta – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello – Consigliere –

Dott. PANDOLFI Catello – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

Sul ricorso iscritto al n. 13808/2013 proposto da:

L.M.F. rappresentato e difeso da se stesso con domicilio

eletto in Roma via Flaminia Vecchia n. E91,

– Ricorrente –

Contro

Agenzia delle Entrate rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale

dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi 12;

– Intimata –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale del Lazio

n. 46/10/ 2012 depositata il 13/04/2012.

Udita la relazione del Consigliere Dott. Catello Pandolfi nella

camera di consiglio del 30/04/2019.

Fatto

RILEVATO

L.M.F., esercente la professione di avvocato, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della CTR del Lazio n. 46/10/2012 depositata il 13/04/2012.

La vicenda scaturisce dall’istanza di rimborso delle somme versate a titolo di IRAP per gli anni dal 2003 al 2007 avanzata dal contribuente e sulla quale si è formato il silenzio rifiuto dell’Amministrazione.

Il contribuente inoltrava, perciò, ricorso alla CTP che lo accoglieva, per cui l’Ufficio formulava appello alla CTR che decideva in senso favorevole all’Amministrazione con la decisione in esame.

Il ricorrente articolava il ricorso in quattro motivi. L’Agenzia delle Entrate depositava atto di costituzione al fine dell’eventuale partecipazione all’udienza di discussione

Con il primo motivo, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la parte deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, per non aver la CTR accolto le eccezioni di inammissibilità delle domande e delle eccezioni nuove proposte dall’Amministrazione solo in grado di appello.

Con il secondo, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, si duole che la CTR abbia omesso di esaminare l’eccezione di inammissibilità di eccezioni nuove proposte solo in appello.

Con il terzo, lamenta violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2 e ss., avendo la CTR affermato la sussistenza dell’obbligazione tributaria sulla base della presenza, invece inesistente, di lavoro subordinato nell’esercizio dell’attività professionale.

Con il quarto, articolato ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, censura la sentenza per l’omesso esame di un fatto decisivo: la CTR non avrebbe esaminato la circostanza dedotta dal contribuente, secondo cui l’Agenzia delle Entrate, per le annualità 2003 e 2004, non aveva dedotto la sussistenza di autonoma organizzazione.

Il ricorrente presentava memoria.

Diritto

CONSIDERATO

I primi due motivi di ricorso non possono trovare accoglimento.

Quanto al primo, relativo alla mancata declaratoria da parte del giudice regionale della inammissibilità di nuove “eccezioni” introdotte dall’Amministrazione, per la prima volta solo in appello, è da ritenere che l’ufficio non abbia introdotto nuovi motivi di indagine, cioè eccezioni in senso stretto, ma abbia dedotto mere difese legittimamente consentite, cioè meri argomenti di fatto/ necessari per contrastare la motivazione della sentenza di primo grado. Ha, pertanto, ritenuto di sottolineare – l’Ufficio appellante – il contributo e la presenza, in ausilio all’attività del contribuente, di lavoro dipendente, indottavi, appunto, dalla decisione della CTP che l’aveva escluso ed aveva accolto il ricorso proprio per non essere emersa “la presenza di collaboratori continui, nè dipendenti”. Con ciò negando il presupposto del tributo, cioè la presenza di un’autonoma organizzazione di supporto all’attività professionale.

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, è da ritenere che l’accertamento della sussistenza o meno di una organizzazione autonoma e quindi dell’apporto organico di collaboratori o dipendenti fosse già parte del thema decidendum. E, peraltro, nella specie, il giudizio ha ad oggetto l’impugnazione del silenzio rifiuto dell’istanza di rimborso, rispetto alla quale l’onere probatorio sulla sussistenza dei requisiti del diritto ad ottenerlo, grava sul contribuente (ex multis Cass. Ord. n. 27580/2018).

Nel caso in esame, non si è, perciò, in presenza del divieto di “nova” in appello, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57.

Nel processo tributario, come questa Corte ha più volte affermato, il divieto di proporre nuove eccezioni in appello, posto dal richiamato art. 57, riguarda solo le eccezioni in senso stretto e non anche le mere difese, che non introducono nuovi temi di indagine. (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 12651 del 23/05/2018).

Il secondo motivo, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, con cui il ricorrente lamenta l’omessa motivazione sulle ragioni per cui la CTR aveva esaminato l’appello, benchè la parte avesse eccepito fosse basato su motivi nuovi, è inammissibile. Infatti, la censura prospettata, anche ai sensi della vecchia formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (applicabile ratione temporis), deve pur sempre riguardare un “fatto” inteso come accadimento naturalistico, mentre nella specie si lamenta il mancato esame delle eccezioni sollevate dalla parte.

Appare, invece, fondato il terzo motivo con cui il ricorrente ha lamentato che l’ufficio “avesse affermato del tutto apoditticamente la sussistenza dell’obbligazione tributaria/ sulla base di inesistente ricorrenza di lavoro subordinato, nonchè del presunto uso non occasionale del lavoro altrui, omettendo di valutare gli altri aspetti ritenuti indispensabili per configurare la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2 e ss.”.

Questa Corte, sulla scia delle Sezioni Unite (sent. n. 9451 del 2016), ha più volte affermato che in tema di IRAP il presupposto impositivo dell’autonoma organizzazione ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'”id quod plerumque accidie, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui che superi la soglia dell’impiego di un collaboratore che esplichi mansioni meramente esecutive. (ex multis Ordinanza n. 9786/2018)

Nel caso in esame, la CTR ha ritenuto applicabile l’imposta sul solo presupposto che il contribuente, negli anni interessati, si era avvalso “delle prestazioni rese da uno studio contabile e dell’opera prestata da lavoratori dipendenti…” ritenendo per ciò solo: “…quindi sussistono i presupposti di legge per l’imposizione…”. La Commissione aveva specificato che il ricorrente aveva fruito dell’apporto di due collaboratori.

Invero, la richiamata giurisprudenza ha posto come principio di diritto che per l’assoggettamento all’imposta non sia sufficiente che il professionista si sia avvalso di lavoro altrui, ma anche che tale collaborazione sia non occasionale e che non attenga a mansioni meramente esecutive.

Il giudice regionale ha/ invece ritenuto sufficiente come requisito la presenza di lavoratori dipendenti, senza, peraltro, precisarne le mansioni. La parte ha negato la circostanza, richiamando quanto già dedotto nell’atto d’appello, secondo cui, nell’arco di tempo in questione, si era avvalso soltanto dell’opera occasionale di professionisti per la tenuta della contabilità, di studi legali siti fuori Roma ai quali aveva affidato incombenze non potute svolgere personalmente, di un medico per la definizione in via stragiudiziale di una pratica assicurativa. E quindi non di lavoratori dipendenti, ma di collaboratori non continuativi.

La motivazione della sentenza impugnata contrasta, pertanto, con la documentazione prodotta, senza che sia stato possibile attingere ulteriori elementi di valutazione e di giudizio dalla difesa dell’Agenzia delle Entrate, che non ha resistito con controricorso.

Alla stregua della giurisprudenza di questa Corte (Ord. n. 640/2019), può ravvisarsi nella pronuncia violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per aver, il giudice regionale, nell’interpretarlo, attribuito al D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2 e ss., un’ampiezza di contenuto che non possiede, avuto riguardo alla fattispecie in essa delineata, non conformandosi all’elaborazione giurisprudenziale della Corte volta a definire contorni e presupposti del tributo.

Può infine ritenersi assorbito, dal motivo accolto, il quarto con cui il ricorrente lamenta il mancato esame della circostanza dedotta, secondo la quale l’Ufficio non aveva contestato la decisione del primo giudice nella parte relativa agli anni 2003 e 2004. Il motivo accolto infatti afferisce all’intero periodo in contestazione e quindi anche agli anni suindicati.

La decisione impugnata va quindi cassata con rinvio alla CTR Lazio, in diversa composizione per un riesame della controversia adeguandosi (Ndr testo origianle non comprensibile) ai ed anche per le spese.

P.Q.M.

Rigetta il primo e il secondo motivo, accoglie il terzo, assorbito il quarto. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR Lazio in diversa composizione anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio il 30 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 settembre 2019