Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23979 del 12/10/2017


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Cassazione civile, sez. II, 12/10/2017, (ud. 04/04/2017, dep.12/10/2017),  n. 23979

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIANCHINI Bruno – Presidente –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23077/2011 proposto da:

B.L., (OMISSIS), L.G. (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA DEL CIRCO MASSIMO 9, presso lo studio

dell’avvocato AURORA PERRIS, rappresentati e difesi dall’avvocato

ANTONIO SALVADORI;

– ricorrenti –

contro

G.F., (OMISSIS), M.R. (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in ROMA, LARGO DEI LOMBARDI 4, presso lo studio

dell’avvocato ALESSANDRO TURCO, che li rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ALBERTO DEL CARLO;

– c/ricorrenti e ricorrenti incidentali –

e contro

C.R., D.S.A.M.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 250/2011 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

depositata il 22/02/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/04/2017 dal Consigliere Dott. RAFFAELE SABATO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l’accoglimento del primo

motivo del ricorso incidentale e per l’assorbimento degli altri

motivi e del ricorso principale;

udito l’Avvocato ANTONIO SALVADORI, difensore dei ricorrenti, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del

ricorso incidentale;

udito l’Avvocato PIETRO MORRONE, con delega dell’Avvocato ALBERTO DEL

CARLO difensore dei controricorrenti e ricorrenti incidentali, che

ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del

ricorso incidentale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. C.R. ed D.S.A. hanno convenuto innanzi al pretore di Lucca G.F. e M.R. con citazione notificata il 07/11/1996 per sentire accertare e dichiarare la comunione di un pozzo posto a nord della porzione di fabbricato di loro proprietà in (OMISSIS), il loro diritto di attingere acqua da detto pozzo in parti uguali rispetto agli altri comproprietari, nonchè la conseguente servitù, a favore del loro fondo dominante su quello dei convenuti. Inoltre hanno chiesto la condanna di questi alla ricostruzione della bocca del pozzo, all’eliminazione della circostante recinzione e del muro realizzati per impedire il raggiungimento del pozzo e di accertare e dichiarare, infine, il diritto di passo in favore del mappale (OMISSIS) a carico del mappale (OMISSIS), con condanna dei convenuti al risarcimento dei danni.

2. I convenuti hanno chiesto il rigetto delle domande; hanno ammesso il diritto degli attori di attingere acqua, ma hanno negato l’esistenza di una servitù di passo, mai esercitata, ammettendo solo un passaggio funzionale all’esercizio della servitù; hanno perciò affermato il loro diritto di ristrutturare il pozzo e recintare la proprietà esclusiva, salvo il diritto di attingimento. Hanno domandato in via riconvenzionale la condanna degli attori al pagamento di un’indennità per il passaggio delle tubazioni per l’adduzione dell’acqua. Inoltre, atteso che il fondo degli attori risultava collegato ad altra fonte di approvvigionamento idrico anche attraverso tubazioni che attraversavano la proprietà dei convenuti, ne hanno chiesto la rimozione o in subordine il pagamento di una congrua indennità.

A tanto autorizzati, i convenuti hanno chiamato in causa B.L. e L.G., proprietari di una ulteriore porzione del fabbricato denominato “(OMISSIS)”, originariamente di proprietà del solo R.G. deceduto nel (OMISSIS) e indi suddiviso in tre porzioni immobiliari. I chiamati hanno svolto difese analoghe a quelle degli attori.

3. La causa è stata riunita ad altra anteriormente introdotta davanti al pretore di Lucca dai signori G. e M. contro i signori B. e L. per sentire accertare e dichiarare che il loro fondo, particella (OMISSIS), non fosse gravato da alcuna servitù di passo a favore del fondo dei convenuti. In tale causa, nel costituirsi, i signori B. e L. hanno chiesto di accertare l’esistenza della servitù di passo per destinazione del padre di famiglia sulla particella (OMISSIS).

4. Espletate prove orali e consulenza tecnica d’ufficio, il tribunale di Lucca, dinanzi al quale nel frattempo era transitato il giudizio, con sentenza depositata il 10/01/2007 ha così statuito:

a) la particella (OMISSIS) non è gravata da alcuna servitù di passo in favore della confinante proprietà B. e L., i quali di conseguenza sono stati condannati alla chiusura del cancello pedonale;

b) il pozzo sito sulla particella (OMISSIS) è in proprietà comune ai signori G. – M., B. – L. e C. – D.S. in parti uguali; ha dichiarato costituita, per l’attingimento dal pozzo, unicamente una servitù di attraversamento delle tubazioni interrate già esistenti in favore dei confinanti B. – L. e C. – D.S., cui è stato riconosciuto diritto di accesso al mappale (OMISSIS) unicamente per ispezionare, riparare o sostituire le tubazioni;

c) non sussiste la servitù di passo rivendicata dai signori C. – D.S. a favore dell’immobile mappale (OMISSIS) di loro proprietà e a carico della resede posteriore dell’immobile mappale (OMISSIS) di proprietà G. – M..

5. Avverso tale sentenza hanno proposto appello principale i signori C. – D.S. e B. – L., mentre i signori G. – M. hanno resistito all’impugnazione, formulando a loro volta appello incidentale.

6. La corte d’appello di Firenze con sentenza depositata il 22/02/2011 ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale in quanto proposto con comparsa di costituzione depositata senza il rispetto del termine perentorio di venti giorni stabilito dall’art. 166 c.p.c.. La corte ha invece accolto parzialmente l’appello principale.

6.1. In particolare la corte d’appello, riesaminando le risultanze della prova per testi, di fotografie e delle dichiarazioni di G.F., ha ritenuto, a differenza del giudice di primo grado, provata l’esistenza di un varco tra il mappale (OMISSIS) (cioè la proprietà B. – L.) e il mappale (OMISSIS) (cioè la proprietà G. – M.) anteriormente all’acquisto da parte dei G. – M.; ha ritenuto peraltro detto varco utile alla sola manutenzione delle tubature, invece confermando la sentenza del tribunale che aveva escluso, in relazione alla disposizione dell’art. 630 c.c. del 1865, l’acquisto per destinazione del padre di famiglia o usucapione della servitù di passo, in quanto ritenuta discontinua oltre che non apparente, in relazione alla divisione avutasi a seguito della morte dell’originario proprietario sotto il vigore di detto codice. Ha quindi, in riforma della sentenza impugnata, autorizzato il mantenimento del cancello, delimitante un varco da ritenersi sempre esistente tra i due fondi, mentre ha escluso l’esistenza di una servitù di passaggio a favore della particella (OMISSIS) e a carico di quella n. (OMISSIS).

6.2 La corte d’appello ha confermato poi il rigetto della domanda di ripristino della bocca del pozzo e della domanda di accertamento della esistenza di una servitù di passaggio sulla particella (OMISSIS) da parte dei comproprietari del pozzo per l’attingimento dell’acqua. L’eliminazione della bocca del pozzo di proprietà comune di tutte le parti non poteva costituire innovazione illegittima, in difetto di prova della attitudine del pozzo, all’epoca della eseguita modifica da parte degli appellati, a essere utilizzato per l’attingimento diretto di acqua, in quanto già all’epoca della modifica la derivazione dell’acqua a favore dei condomini avveniva attraverso un sistema di tubazioni, come accertato in sede di consulenza tecnica d’ufficio. La corte d’appello ha quindi anche confermato la decisione del primo giudice nella parte in cui si è ritenuta provata l’esistenza di una mera servitù di acquedotto a carico della particella (OMISSIS) di proprietà G. – M. a favore delle proprietà B. – L. e C. – D.S., con facoltà di accesso limitatamente alle esigenze di ispezione, riparazione o sostituzione delle tubature; così sostituito l’attingimento diretto dalla derivazione mediante condutture interrate, anche il diritto di passo è degradato a mera facoltà di accesso per l’ispezione delle tubature.

6.3 – La corte d’appello ha altresì accolto l’impugnazione quanto alla parte della sentenza del tribunale che aveva dichiarato l’inesistenza della servitù di passo a favore della particella (OMISSIS) di proprietà C. – D.S. attraverso quella identificata dal n. (OMISSIS) di proprietà G. – M.. La corte d’appello ha osservato che in sede di divisione per atto L. del 1921 la parte acquirente della porzione di terreno posta a nord, oggi pervenuta ai signori C. – D.S., aveva altresì acquisito il diritto di accedervi attraverso la concimaia, oggi di esclusiva proprietà dei signori G. – M., mediante la porta posta sul muro perimetrale di levante, chiusa poi solo nel 1982, della quale la corte ha disposto il ripristino.

6.4 – La corte d’appello infine ha rigettato le doglianze dagli appellanti principali in ordine ad altri aspetti, per mancanza di specificità dei motivi, mentre ha riformato parzialmente la pronuncia sulle spese di primo grado, stante anche il parziale accoglimento dell’appello principale.

7. Avverso la suddetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione i signori B. – L. articolando due motivi. Hanno resistito con controricorso e avanzato ricorso incidentale, affidato a sei motivi, i sig.ri G. e M.. Hanno depositato memoria i signori B. – L.. Nessuna attività hanno svolto le parti intimate C. – D.S..

8. Con ordinanza interlocutoria n. 10279 depositata il 18 maggio 2016 questa corte ha disposto rinvio per il rinnovo delle notifiche del ricorso incidentale nei confronti dei signori C. – D.S.. All’esito la causa è stata trattata in nuova udienza pubblica, in prossimità della quale i signori B. – L. hanno depositato ulteriore memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo di ricorso, afferente al capo A della sentenza d’appello, si deduce la “violazione dell’art. 1061 c.c. e art. 158 disp. att. c.p.c.; carente e contraddittoria motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5”. Si deduce che, pur avendo accertato la preesistenza di un varco fra le due proprietà, in riforma della sentenza di prime cure, e avendo autorizzato il mantenimento del cancello che detto varco aveva surrogato, ciò non di meno la corte d’appello aveva confermato l’esclusione dell’acquisto del diritto di passaggio per usucapione sulla base della mancanza della prova dell’esercizio ultraventennale. Tuttavia, secondo i ricorrenti tale esercizio del passaggio pedonale risultava confermato da plurime testimonianze, dalle quali emergeva che il mappale (OMISSIS) veniva utilizzato dalle signore R.N. e C., all’epoca proprietarie, per raggiungere la strada vicinale. Essendo provato, e comunque non contestato, che R.N. e C. avevano abitato i luoghi dalla nascita ((OMISSIS)) alla morte ((OMISSIS)), e poichè è stato chiesto l’accertamento dell’usucapione ventennale, al 1981/82, unendo al proprio possesso (dal 1969 al 1981/82) quello dei danti causa, deve – secondo i ricorrenti – ritenersi provato in base alle testimonianze il possesso ultraventennale. Inoltre, secondo i ricorrenti la corte territoriale avrebbe errato nell’escludere la costituzione della servitù facendo riferimento alla disciplina del codice civile del 1865, in quanto l’oggetto della domanda era l’usucapione maturata al 1981, ai sensi della disciplina contenuta nel codice civile del 1942 ad oggi vigente. In tal senso, la servitù di passaggio oggetto della domanda sarebbe da ritenersi acquisibile per usucapione, in quanto dotata del requisito dell’apparenza, poichè sarebbero da ritenersi opere destinate al suo esercizio il passo fra il muro antico dello spigolo della casa, il marciapiede (o lastricato) e lo stradello sterrato.

2. Con il secondo motivo di ricorso, relativo al capo B della sentenza impugnata, si deduce “l’errata applicazione degli artt. 1102 e 1108 c.c.. Vizio di carente e contraddittoria motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5”. Si deduce che risulta provato che in epoca antecedente al 1981 l’approvvigionamento di acqua a favore di tutti i condomini avvenisse anche attraverso un sistema di tubazioni; i signori G. – M., eliminando la bocca del pozzo nel 1981, avrebbero dunque privato i condomini B. – L. e C. – D.S. del diritto di attingere acqua manualmente, in violazione dell’art. 1102 c.c., Inoltre, è da considerare che ai sensi dell’art. 1108 c.c., per l’approvazione delle innovazioni e degli altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione è richiesta una deliberazione della maggioranza dei partecipanti che rappresenti almeno due terzi del valore complessivo della cosa comune, e comunque che si tratti di innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più comodo o redditizio il godimento, e che non pregiudichino il godimento di alcuno dei partecipanti, a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie.

3. Con il primo motivo di ricorso incidentale si deduce “ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 166 e 168 bis c.p.c.; art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio”. Lamentano i ricorrenti incidentali avere la corte d’appello erroneamente dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto da essi, per non aver rispettato il termine di cui all’art. 166 c.p.c.. Non si sarebbe, infatti, tenuto conto che la prima udienza di comparizione era stata differita al 21 aprile 2009, ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 5, per cui l’appello incidentale proposto con la comparsa di costituzione e risposta depositata il 30 marzo 2009 era da considerarsi tempestivo.

4. Col il secondo motivo del ricorso incidentale si deduce la “mancata pronuncia dell’appello incidentale contro l’ammissione delle allegazioni relative alle sedi del passo e delle istanze istruttorie formulate dalla controparte B. nelle sue memorie del 26 febbraio 1997 e del 29 dicembre 1998 (causa n. 1444/96 RG). Att. 360 c.p.c., comma 1, n. 4: ultrapetizione; art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: violazione e falsa applicazione degli art. 183 c.p.c., comma 5 e art. 184 c.p.c., nel testo vigente prima della modifica di cui al D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80; art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio”. La corte d’appello, secondo i ricorrenti incidentali, avrebbe erroneamente omesso di pronunciarsi sul motivo di appello incidentale di cui al par. B.1 della comparsa di costituzione e risposta depositata dai G. nel giudizio di appello, avente ad oggetto la violazione nel giudizio di prime cure dell’art. 183 c.p.c., comma 5 e art. 184 c.p.c., nel testo all’epoca vigente. Infatti il tribunale, in seguito alla riunione del procedimento 1444/96 con quello 2578/96, aveva consentito ai sig.ri B. e L. di riproporre, con memoria istruttoria depositata il 29 ottobre 1998, capitoli di prova sulle medesime questioni che erano state oggetto della prova diretta richiesta con la tardiva memoria depositata il 26 febbraio 1997, permettendo così di reiterare le istanze di prova per testi precedentemente dichiarate inammissibili, perchè tardive, relative in particolare all’esistenza del presunto accesso carraio sul mappale n. (OMISSIS). Rilevano i ricorrenti in via incidentale che la riunione ex art. 273 c.p.c., delle rispettive cause non produce affatto una fusione dei processi, quanto piuttosto conseguenze non diverse da quelle ex art. 39 c.p.c. e in pratica l’irrilevanza processuale della seconda domanda; diversamente opinando, si perverrebbe alla elusione del sistema dei termini processuali, poichè la parte decaduta potrebbe aggirare le preclusioni in cui sia incorsa nel processo anteriormente radicato, proponendo un’identica domanda avanti allo stesso ufficio. Nell’ambito del procedimento anteriormente iniziato potrebbero dunque essere considerati anche gli elementi risultanti dal secondo giudizio, a condizione che la loro acquisizione sia avvenuta anteriormente alla scadenza dei termini di cui agli artt. 183 e 184 c.p.c., assegnati nel primo giudizio. Conseguentemente, sarebbero da considerarsi inammissibili tutte le allegazioni concernenti la collocazione del passo che furono introdotte per la prima volta dalla parte B. – L. con la memoria del 26 febbraio 1997, pure assunte dal tribunale alla base della sua decisione, e parimenti inammissibili i capitoli formulati nella memoria istruttoria di parte B. del 21 dicembre 1998, in quanto afferenti in parte proprio alle circostanze di fatto introdotte in causa con la memoria del 26 febbraio 1997. Sulla domanda, riproposta con l’appello incidentale, non si sarebbe pronunciata la corte d’appello, a causa dell’erronea declaratoria di inammissibilità del mezzo di gravame.

5. Col terzo motivo di ricorso incidentale si deduce la “mancata pronuncia sull’appello incidentale in merito all’accertamento della comproprietà del pozzo insistente sul mappale n. (OMISSIS) (proprietà G.). Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: violazione e falsa applicazione degli artt. 11 disp. gen. c.c., artt. 440 e 639 c.c.. Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio”. Secondo i ricorrenti incidentali la corte d’appello avrebbe erroneamente omesso di pronunciarsi anche sul motivo di appello incidentale di cui al par. B.2 della comparsa di costituzione depositata dai signori G. – M. nel giudizio di appello. Accertando la comproprietà del pozzo insistente sul mappale (OMISSIS) il tribunale di Lucca avrebbe violato l’art. 440 c.c. del 1865, il quale disponeva che “chi ha la proprietà del suolo ha pure quella dello spazio sovrastante e di tutto ciò che si trova sopra e sotto la superficie”: insistendo il pozzo sulla seconda quota dell’eredità R., oggi di proprietà G. – M., ne spetterebbe a questi ultimi la proprietà esclusiva. Sulla domanda, riproposta con l’appello incidentale, non si sarebbe pronunciata la corte d’appello, a causa dell’erronea declaratoria di inammissibilità del mezzo di gravame.

6. Con il quarto motivo di ricorso incidentale si deduce la “mancata pronuncia sull’appello incidentale in merito al rigetto della domanda relativa alla servitù di acquedotto insistente sul mappale n. (OMISSIS) (proprietà G.). Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio”. Secondo i ricorrenti incidentali la corte d’appello avrebbe erroneamente omesso di pronunciarsi anche sul motivo di appello incidentale di cui al par. B.3 della comparsa di costituzione depositata dai G. nel giudizio di appello. Quantunque nel giudizio di primo grado fosse stato accertato che le derivazioni dell’acquedotto comunale attraversano il mappale (OMISSIS) (proprietà G.) per raggiungere le abitazioni dei coniugi B. e dei coniugi C., il tribunale ha negato agli odierni ricorrenti incidentali diritto a percepire un’indennità per la compressione del loro diritto dominicale sul presupposto che non fosse mai avvenuta la costituzione della servitù coattiva di acquedotto. Rigettando la domanda il giudice di prime cure avrebbe erroneamente applicato gli artt. 1033 e 1038 c.c., risultando per altro verso insufficiente e contraddittoria la motivazione in relazione al diniego dell’equo indennizzo. Sulla domanda, riproposta con l’appello incidentale, non si sarebbe pronunciata la corte d’appello a causa dell’erronea declaratoria di inammissibilità del mezzo di gravame.

7. Con il quinto motivo di ricorso incidentale si contesta l’accoglimento dell’appello principale contro la sentenza del tribunale di Lucca che, a modifica del capo A, autorizza il mantenimento del cancello pedonale collocato tra i mappali (OMISSIS) e (OMISSIS), deducendo “ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4: violazione dell’art. 112 c.p.c.; ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio”. La corte d’appello, pur avendo negato la sussistenza della servitù di passo a carico del mappate (OMISSIS) (proprietà G.), ha autorizzato il mantenimento del cancello pedonale collocato tra i mappali (OMISSIS) e (OMISSIS), ritenendola apertura storicamente esistente, in aperta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ricavabile dall’art. 112 c.p.c., decidendo su un autonomo capo della sentenza emessa dal tribunale di Lucca, che non era stato oggetto di un espresso motivo d’appello. D’altra parte, tenuto conto che il tribunale aveva ordinato la chiusura del cancello sul presupposto che esso costituisse un elemento della servitù di cui aveva negato l’esistenza, si appaleserebbe contraddittoria la decisione della corte d’appello che, pur confermando che la servitù non sussiste, riformi quel capo della sentenza. Negato il passo, l’inibizione alla chiusura del cancello avrebbe potuto avere un fondamento solo in ragione di un titolo diverso dalla servitù, titolo che la corte d’appello non avrebbe indicato nè i B. avrebbero allegato.

8. Con il sesto motivo del ricorso incidentale si contesta l’accoglimento dell’appello principale contro la sentenza del tribunale di Lucca che, a modifica del capo C, dichiara esistente la servitù di passo rivendicata da C.R. e D.S.A.M. a favore dell’immobile identificato dal mappale n. (OMISSIS) e per l’effetto ordina ai G. di ripristinare a loro cura e spese lo stato dei luoghi, deducendo “ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3: violazione dell’art. 616 c.p.c. e art. 1932 c.c., comma 1, n. 2, previgente, artt. 1027,1028,1031,1058,2643,2644 e 2697 c.c. vigente; art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: omessa, insufficiente, contraddittoria ed illogica motivazione circa un punto controverso e decisivo per il giudizio”. La corte d’appello avrebbe erroneamente ritenuto la sussistenza della servitù a favore del mappale (OMISSIS) e a carico del mappale (OMISSIS) (proprietà G.), costituita attraverso il rogito di divisione L.. Tuttavia, ad avviso dei ricorrenti incidentali, il rogito L. sarebbe da ritenersi inidoneo alla costituzione di una tale servitù, in primo luogo perchè dall’atto si dedurrebbe che l’odierno mappale (OMISSIS) non sarebbe interessato dal transito verso la concimaia ivi citata, e inoltre poichè non risulterebbe che contro il mappale n. (OMISSIS) sia stata eseguita alcuna trascrizione pregiudizievole (istituto già previsto dal codice civile del 1865 e regolata dall’art. 1930, che imponeva che la servitù costituita contrattualmente, per essere opponibile all’avente causa dell’originario proprietario del fondo servente, doveva essere trascritta nei pubblici registri immobiliari). L’esistenza di una servitù contrattualmente stabilita sarebbe stata opponibile ai signori G., ai sensi dell’art. 2644 c.c., solo se portata a conoscenza dei terzi nei modi stabiliti dalla legge. Il giudice di secondo grado avrebbe omesso di considerare che manca ogni evidenza circa la trascrizione relativa alla rivendicata servitù agli atti del giudizio; vi sarebbe anzi la prova che il mappale n. (OMISSIS), quando i G. lo acquistarono così come successivamente, era libero da trascrizioni pregiudizievoli. La corte d’appello avrebbe errato anche nell’individuare l’asserito fondo dominante. Per un verso, avrebbe assunto che il fondo dominante sarebbe costituito dall’immobile identificato dal mappale n. (OMISSIS), per altro verso avrebbe affermato che i C. avevano acquistato una porzione di terreno sodiva posta a nord del fienile, acquisendo il diritto di accedervi attraverso la concimaia oggi di esclusiva proprietà dei G. – M. mediante la porta posta sul muro perimetrale di levante. Tuttavia, dall’atto di acquisto di evincerebbe che i C. non avessero acquistato alcuna porzione di terreno sodiva posta a nord avente autonoma e distinta consistenza. D’altra parte, la corte d’appello non avrebbe tenuto conto di quanto affermato nel contratto in parola circa l’accesso alla resede retrostante il fabbricato, praticato “mediante passo della costante larghezza di metri tre (m. 3) che grava su proprietà di terzi nel lato di levante”. La menzione di tale passo, a fronte del silenzio mantenuto su quello che si eserciterebbe “attraverso la porta esistente sul muro perimetrale di levante”, invece riconosciuto dal giudice dell’appello, escluderebbe il fondamento di quest’ultimo.

9. In via preliminare, va dato atto che con l’ordinanza interlocutoria n. 10279 depositata il 18 maggio 2016 questa corte ha disposto rinvio per il rinnovo delle notifiche del ricorso incidentale nei confronti dei signori C. – D.S., senza in alcun modo statuire sui motivi dei ricorsi principale e incidentale. Invero, benchè l’ordinanza per esigenze di completezza riportasse i motivi di ricorso – per semplicità per ciascuno indicando le prospettazioni delle parti -, in nessun modo dette prospettazioni sono state fatte proprie dal collegio giudicante (cfr. ord. citata). Tanto va precisato in relazione al contenuto della memoria depositata il 21.11.2016 nell’interesse dei signori B. – L. ove, pur dandosi atto della natura interlocutoria del provvedimento, in alcuni passaggi si allude a presunte statuizioni di questa corte contenute nell’ordinanza, diverse dall’ordine di rinnovo di notificazioni.

10. Sono fondati e vanno accolti il primo e il quinto motivo, per quanto di ragione, del ricorso incidentale, i quali vanno esaminati prioritariamente stante la loro natura processuale e in quanto tali da assorbire ogni disamina dei residui motivi tanto dello stesso ricorso incidentale quanto di quello principale, dovendo la corte d’appello in sede di rinvio procedere a integrale rinnovo della decisione in seguito alla cassazione a disporsi.

10.1. In ordine al primo motivo del ricorso incidentale, effettivamente sussiste la lamentata violazione degli artt. 166 e 168 bis c.p.c., in quanto la corte d’appello (p. 4 della sentenza impugnata) effettivamente ha erroneamente dichiarato inammissibile l’appello incidentale per un presunto mancato rispetto del termine di cui all’art. 166 c.p.c.. La corte fiorentina, come lamentato dai ricorrenti incidentali, non ha tenuto conto che la prima udienza di comparizione – come risulta dagli atti – era stata differita al 21 aprile 2009, ai sensi dell’art. 168 bis c.p.c., comma 5, per cui l’appello incidentale proposto con la comparsa di costituzione e risposta depositata il 30 marzo 2009 era da considerarsi tempestivo. In argomento, va data applicazione al tenore testuale delle norme di cui agli artt. 166,168 bis e 343 c.p.c., in continuità con la giurisprudenza di questa corte (v. Cass. n. 17850 del 09/09/2016, anche per richiami) che ha chiarito che, ai sensi dell’art. 343 c.p.c., comma 1, l’appello incidentale si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, all’atto della costituzione in cancelleria ai sensi dell’art. 166 c.p.c.; poichè tale costituzione deve avvenire almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione “fissata nell’atto di citazione, ovvero differita d’ufficio dal giudice, ai sensi dell’art. 168-bis c.p.c., comma 5”, ove il giudice si avvalga di tale facoltà di differimento, il termine per la proposizione dell’appello incidentale va calcolato assumendo come riferimento la data dell’udienza differita, e non quella originariamente indicata nell’atto di citazione. Viceversa il rinvio d’ufficio dell’udienza, a norma dell’art. 168-bis c.p.c., comma 4, non determina la riapertura dei termini per il deposito della comparsa e per la proposizione dell’appello incidentale, poichè l’art. 166 c.p.c., coordinato con il successivo art. 167, contempla, quali ipotesi utili ad escludere la decadenza della proposizione della domanda riconvenzionale o dell’appello incidentale, a norma dell’art. 343 c.p.c., soltanto quella connessa al termine indicato nell’atto di citazione, ovvero, nel caso in cui abbia trovato applicazione l’art. 168-bis, comma 5, quella relativa alla data fissata dal giudice istruttore.

10.2. In ordine al quinto motivo del ricorso incidentale, poi, esso può essere esaminato e accolto, per quanto di ragione, in quanto effettivamente sussiste la denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c.. La corte d’appello, pur avendo negato la sussistenza della servitù di passo a carico del mappale (OMISSIS) (proprietà G.), ha autorizzato il mantenimento del cancello pedonale collocato tra i mappali (OMISSIS) e (OMISSIS), ritenendola apertura storicamente esistente (p. 7 della motivazione e dispositivo). Non consta, però, che sul punto sia stata sollevata specifica impugnazione, onde il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c., avrebbe consentito di addivenire a tale pronuncia solo in base all’accertamento della servitù di passaggio. Va dunque cassata la sentenza impugnata anche su tale profilo, dovendo il giudice del rinvio procedere a nuovo esame nel limite di quanto devoluto.

11. Dovendosi in definitiva accogliere il ricorso con cassazione della sentenza impugnata limitatamente ai motivi accolti, il giudice del rinvio governerà anche le spese del giudizio di legittimità.

PQM

 

La corte accoglie il primo e il quinto motivo del ricorso incidentale, assorbiti gli altri nonchè i due motivi del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia ad altra sezione della corte d’appello di Firenze, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 4 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2017

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