Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23964 del 22/10/2013

Civile Sent. Sez. 2 Num. 23964 Anno 2013
Presidente: GOLDONI UMBERTO
Relatore: GIUSTI ALBERTO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COLANGELO Elvira, CORTE Vincenzo e CORTE Nadia, eredi di CORTE
Antonio, rappresentati e difesi, in forza di procura speciale
a margine del ricorso, dall’Avv. Roberto Bottacchiari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Oslavia, n.
28;

ricorrenti In via principale contro
CORTE Giovanni, rappresentato e difeso, in forza di procura
speciale a margine del controricorso, dall’Avv. Bruno Cassarà,
con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tuscolana, n. 339;
– controricorrente –

Ce/

Data pubblicazione: 22/10/2013

e sul ricorso proposto da:
CORTE Giovanni, rappresentato e difeso, in forza di procura
speciale a margine del controricorso, dall’Avv. Bruno Cassarà,
con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tusco-

–

ricorrente in via incidentale

–

contro
COLANGELO Elvira, CORTE Vincenzo e CORTE Nadia, eredi di CORTE
Antonio, rappresentati e difesi, in forza di procura speciale
a margine del ricorso, dall’Avv. Roberto Bottacchiari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Oslavia, n.
28;
–

controricorrenti al ricorso incidentale

–

avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma depositata
il 18 giugno 2007.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19 settembre 2013 dal Consigliere relatore Dott. Alberto Giusti;
uditi gli Avv. Roberto Bottacchiari e Bruno Cesserà;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Rosario Giovanni Russo, il quale ha
concluso, previa riunione, per l’inammissibilità del primo motivo dell’incidentale, l’accoglimento dei primi due motivi del
principale, con assorbimento degli altri motivi del medesimo

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lana, n. 339;

ricorso nonché del secondo motivo del ricorso incidentale, e
cassazione con rinvio.
Svolgimento del processo
l. – Con atto di citazione notificato il 26 febbraio 1991

Velletri i fratelli Giovanni e Vincenza, chiedendo di essere
autorizzato a costruire la parte del fabbricato comune di sua
spettanza, previa divisione del terreno posto in Albano Laziale, loc. Lotti Melita, con condanna dei convenuti al risarcimento dei danni.
Precisò l’attore che con atto del 9 giugno 1967 aveva acquistato con i fratelli il fondo in questione, con la previsione di costruirvi un fabbricato, con un primo piano destinato a Giovanni, il secondo a Vincenza ed il terzo ad esso attore, ma che il fratello Giovanni non gli aveva consentito di
soddisfare il suo diritto.
Si costituì il solo Giovanni Corte, resistendo e proponendo domanda riconvenzionale di usucapione.
Con sentenza in data 17 febbraio 1994 il Tribunale adito
accolse la domanda riconvenzionale, dichiarando l’intervenuto
acquisto per usucapione del terreno a favore del convenuto
Giovanni Corte e, di conseguenza, respinse la domanda
dell’attore, essendo venuto meno il diritto dello stesso di
costruzione su di un bene di cui non era più proprietario.

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Antonio Corte convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di

2. – Su gravame di Antonio Corte, la Corte d’appello di
Roma, con sentenza in data 4 luglio 2000, dichiarò la nullità
della decisione di primo grado per lesione del contraddittorio
nei confronti di Vincenza Corte, la quale, essendo rimasta

proposta dal convenuto, e rimise gli atti dinanzi al Tribunale
di Velletri.
3. – Questa Corte, con sentenza n. 16101 del 27 ottobre
2003, ha cessato la sentenza d’appello, rilevando che
l’inosservanza dell’obbligo di notificazione delle domande
nuove, dettato nel solo interesse del contumace, determina una
nullità relativa, sicché non può essere rilevata d’ufficio dal
giudice, ma deve essere dedotta dallo stesso contumace
all’atto della sua successiva costituzione o mediante impugnazione della sentenza che abbia pronunciato sul merito della
domanda non notificata.
4. – Con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 18 giugno 2007, la Corte d’appello di Roma ha respinto l’appello di Elvira Colangeli, Nadia Corte e Vincenzo
Corte, eredi di Antonio Corte, nelle more deceduto, condannando gli appellanti, in solido tra loro, al rimborso delle spese
processuali sostenute, nel giudizio di rinvio, da Giovanni
Corte, e compensando tra le parti le spese del giudizio di appello e di cassazione.

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contumace, non era sta avvisata della domanda riconvenzionale

A tal fine, la Corte territoriale ha rilevato che i testi
escussi, estranei, vicini e confinanti con il fondo de

quo,

hanno pienamente confermato che Giovanni Conte ha posseduto
indisturbato uti dominus il fondo in questione per oltre un

con la chiara volontà di escludere gli altri; ed ha sottolineato che l’azione di Antonio Corte è stata intrapresa ben ventiquattro anni dopo l’acquisto comune, senza che mai sia risultato prima alcun reclamo o lamentela, laddove la sorella di
Antonio, Vincenza, ha dimostrato di non avere nulla a pretendere, rinunciando all’azione e al giudizio.
5. – Per la cassazione della sentenza della Corte
d’appello hanno proposto ricorso Elvira Colangelo, Vincenzo
Corte e Nadia Corte, con atto notificato il 21 novembre 2007,
sulla base di quattro motivi.
Ha resistito, con controricorso, il solo Giovanni Corte,
proponendo a sua volta ricorso incidentale, affidato a due
mezzi. Vi hanno controricorso la Colangelo con Vincenzo e Nadia Corte.
In prossimità dell’udienza Giovanni Corte ha depositato
una memoria illustrativa.
Considerato in diritto
l. – Preliminarmente, il ricorso principale ed il ricorso
incidentale devono essere riuniti, essendo entrambe le impugnazioni riferite alla stessa sentenza.

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ventennio, costruendovi sopra, recintandolo e coltivandolo,

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2. – E’ prioritario in ordine logico l’esame del primo motivo del ricorso incidentale, con cui ci si duole che la Corte
del rinvio abbia omesso di esaminare l’intempestività
dell’atto di appello per essere stato iscritto a ruolo fuori

2.1. – Il motivo è inammissibile.
Occorre premettere: (a) che, con la sentenza in data 4 luglio 2000, la Corte d’appello di Roma ha escluso
l’improcedibilità dell’appello per tardiva costituzione
dell’appellante, rilevando che essa era avvenuta nel decimo
giorno dall’ultima notifica; (b) che Giovanni Corte, nel proporre ricorso per cassazione, ha denunciato, con il primo motivo, la violazione e falsa applicazione degli artt. 165 e 168
cod. proc. civ. e 71 disp. att. cod. proc. civ., deducendo che
la Corte d’appello avrebbe dovuto, ai fini della tempestività
dell’iscrizione a ruolo, considerare la prima delle notifiche;
(c) che la Corte di cassazione, con la sentenza rescindente n.
16101 del 2003, ha accolto il secondo motivo di ricorso (relativamente al punto della decisione concernente la ritenuta
nullità della sentenza di primo grado per lesione del contraddittorio), considerato “assorbente di tutti gli altri motivi”.
Tanto premesso – a fermo che le questioni costituenti oggetto dei motivi di ricorso per cassazione espressamente dichiarati assorbiti debbono ritenersi, per definizione, non decise e possono essere, quindi, riproposte del tutto impregiu-

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termine.

dicate all’esame del giudice di rinvio (Cass., Sez. XI, 12
settembre 2011, n. 18677) – deve tuttavia preliminarmente osservarsi che con il ricorso per cassazione il ricorrente si
limita a dedurre di avere riproposto, “nella sede di rinvio”,

con la specificità che l’art. 366, n. 6, cod. proc. civ. richiede – con quale atto processuale tale riproposizione
dell’eccezione sia avvenuta: indicazione, questa, tanto più
necessaria, ove si consideri che dalla sentenza impugnata
(pag. 4) risulta che Giovanni Corte, nel riassumere il giudizio, insta “per il rigetto del gravame proposto dal fratello
Antonio” (senza, quindi, prospettare la questione processuale).
Ma, anche a volere ritenere la questione processuale ammissibile, essa sarebbe comunque, nel merito, infondata.
E’ esatto che dagli atti di causa risulta che l’atto di
citazione in appello di Antonio Conte è stato notificato a
Giovanni Corte il 10 febbraio 1995 e a Vincenza Corte 1’11
febbraio 1995, mentre la costituzione dell’appellante, con
l’iscrizione a ruolo della causa, è avvenuta soltanto il 21
febbraio 1995, con un giorno di ritardo rispetto alla scadenza, il 20 febbraio 1995, del termine di dieci giorni di cui
all’art. 165 cod. proc. civ., decorrente dalla prima notificazione (cfr. Cass., Sez. Un., 18 maggio 2011, n. 10864).

“l’eccezione di inammissibilità dell’appello”; ma non indica –

Senonché, nella specie non trova applicazione, ratione
temporis,

l’invocato art. 348, primo comma, cod. proc. civ.,

nel testo sostituito, con efficacia dal 30 aprile 1995,
dall’art. 54 della legge 26 novembre 1990, n. 353, il quale –

dell’improcedibilità dell’appello, nel quadro di una rigorosa
accelerazione dell’attività processuale impressa dalla novella
del 1990 – ha previsto che la mancata costituzione in termini
dell’appellante determina automaticamente l’improcedibilità
dell’appello, a prescindere dalla condotta processuale
dell’appellato.
Poiché, infatti, il giudizio di primo grado è stato introdotto con citazione notificata il 26 febbraio 1991, trova applicazione il precedente testo dell’art. 348 cod. proc. civ.,
nel quale la dichiarazione di improcedibilità non è ricollegabile al mero ritardo nella costituzione dell’appellante, ma
presuppone che la causa sia stata iscritta a ruolo da una delle parti e che l’appellante non comparisca alla prima udienza
davanti all’istruttore né a quella successiva cui la causa deve essere rinviata (evenienza, questa, nella specie non verificatasi).
3. – Passando, a questo punto, all’esame del ricorso principale, con i primi due motivi (violazione o falsa applicazione degli artt. 1164 cod. civ. e 115 e 116 cod. proc. civ., in
relazione alla necessità che, in caso di comproprietà, il mu-

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apportando una radicale modifica alla disciplina dell’istituto

tamento del titolo avvenga con atti incompatibili con il possesso altrui, nonché omessa, insufficiente o contraddittoria
motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione alla sussistenza di un possesso uti domii ricorrenti in via principale deducono che dalle circo-

stanze valorizzate dalla Corte territoriale non poteva desumersi un possesso uti dominus.
3.1. – La complessiva censura è fondata.
La Corte d’appello è giunta alla conclusione che Giovanni
Corte, per oltre venti anni, ha posseduto uti dominus l’intero
bene, “costruendovi sopra, recintandolo e coltivandolo, con la
chiara volontà di escludere gli altri”, senza che nessuno dei
fratelli avesse mai reclamato alcunché, né si fosse recato sul
posto.
Così decidendo, il giudice del merito non ha considerato:
che la costruzione è stata e doveva essere realizzata da Giovanni Corte in forza di una obbligazione contrattuale, giacché
nell’atto notarile di acquisto congiunto del terreno era previsto che Giovanni Conte vi avrebbe costruito il piano terreno
(Vincenza il primo piano ed Antonio il secondo), sicché
l’attività del costruire non costituisce, nella specifica vicenda, un’attività apertamente contrastante con il compossesso
altrui; e che la recinzione del terreno era funzionale alla
costruzione del piano terreno e, comunque, rappresenta un atto

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nus)

di gestione della cosa comune consentito al singolo compartecipante.
La Corte territoriale si è discostata dal principio di diritto, costante nella giurisprudenza di questa Corte (Sez. Il,

Sez. Il, 20 settembre 2007, n. 19478; Sez. Il, 27 luglio 2009,
n. 17462), secondo cui, in tema di compossesso, il godimento
esclusivo della cosa comune da parte di uno dei compossessori
non è, di per sé, idoneo a far ritenere lo stato di fatto così
determinatosi funzionale all’esercizio del possesso ad

usuca-

plonem e non anche, invece, conseguenza di un atteggiamento di
mera tolleranza da parte dell’altro compossessore, risultando
necessario, a fini della usucapione, la manifestazione del dominio esclusivo sulla res communis da parte dell’interessato
attraverso un’attività durevole, apertamente contrastante ed
inoppugnabilmente incompatibile con il possesso altrui, gravando l’onere della relativa prova su colui che invochi
l’avvenuta usucapione del bene.
4. – Per effetto dell’accoglimento dei primi due motivi
del ricorso principale, resta assorbito l’esame del terzo (violazione e falsa applicazione degli artt. 1173 e ss., 1321 e
1372 cod. civ., 115, 116 e 112 cod. proc. civ., in relazione
all’adempimento del contratto 9 giugno 1967) e del quarto mezzo (omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione) del
medesimo ricorso, con cui ci si duole che la Corte d’appello

15 giugno 2001, n. 8152; Sez. Il, 11 agosto 2005, n. 16841;

abbia ritenuto assorbite nella dichiarata usucapione la domanda di adempimento contrattuale e di condanna al risarcimento
del danno.
5. – E resta altresì assorbito, del ricorso incidentale,

della violazione di legge (artt. 91 e 92 cod. proc. civ.) e
del vizio di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, che la Corte distrettuale abbia compensato le spese per
il giudizio di appello e di cassazione.
6. – La sentenza impugnata è cassata.
La causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte
d’appello di Roma.
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del
giudizio di cassazione.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte, riuniti i ricorsi, dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso incidentale,

accoglie i primi due motivi

del ricorso principale, dichiara assorbiti il terzo ed il
quarto motivo del ricorso principale ed il secondo motivo
dell’incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d’appello
di Roma.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della II
Sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 19 settembre 2013.

l’esame del secondo motivo, il quale lamenta, sotto il profilo