Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2396 del 31/01/2017

Cassazione civile, sez. trib., 31/01/2017, (ud. 15/06/2016, dep.31/01/2017),  n. 2396

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. VIRGILIO Biagio – rel. Consigliere –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

Dott. LA TORRE Maria Enza – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

TEA – TERRITORIO ENERGIA AMBIENTE s.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via

Panama n. 12, presso l’avv. Massimo Colarizi, che la rappresenta e

difende unitamente all’avv. Ermes Coffrini, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia, sez. staccata di Brescia, n. 286/67/11, depositata l’11

novembre 2011.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15

giugno 2016 dal Relatore Cons. Biagio Virgilio;

uditi l’avv. Fabrizio Mozzillo (per delega) per la ricorrente e

l’avvocato dello Stato Gianna Galluzzo per la controricorrente;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.

Zeno Immacolata, il quale ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso o, in subordine, il rigetto dei motivi secondo e terzo.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. La TEA – Territorio Energia Ambiente s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, sezione staccata di Brescia, indicata in epigrafe, con la quale, in sede di giudizio di rinvio conseguente alla sentenza di questa Corte n. 23419 del 2010, è stata affermata la legittimità dell’ingiunzione di pagamento e della relativa cartella emesse nei confronti della contribuente al fine di recuperare, ai sensi del D.L. n. 10 del 2007, art. 1 (convertito dalla L. n. 46 del 2007), le imposte non versate in forza del regime agevolativo previsto dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14 (convertito dalla L. n. 427 del 1993) e dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70 per le società per azioni a capitale pubblico maggioritario istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22: tale regime è stato qualificato aiuto di Stato, incompatibile con il mercato comune, con decisione della Commissione delle Comunità europee del 5 giugno 2002, 2003/193/CE.

Il giudice d’appello ha ritenuto: a) manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale, sollevata dalla contribuente, del D.L. n. 10 del 2007, detto art. 1 nella parte in cui attribuisce alla competenza giurisdizionale delle commissioni tributarie le controversie in materia di recupero di aiuti di Stato; b) infondata la tesi di inapplicabilità nella specie della citata decisione della Commissione europea per essere la TEA una società a capitale pubblico affidataria in house dei servizi pubblici locali, in quanto costituiva un tentativo di aggirare il principio di diritto affermato da questa Corte nella sentenza rescindente; c) inammissibile l’eccezione di nullità dell’ingiunzione per difetto di motivazione (per assenza dell’avviso della facoltà di eccepire l’appartenenza dell’aiuto alla categoria de minimis), poichè non formulata nel ricorso introduttivo, e comunque infondata, stante nella specie l’importo “milionario” degli aiuti ricevuti.

2. L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso.

3. La ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo, la ricorrente ripropone la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 102 Cost., della normativa che affida alla giurisdizione delle commissioni tributarie, anzichè a quella del giudice ordinario, le controversie in materia di recupero di aiuti di Stato.

Il motivo è inammissibile per difetto di rilevanza della questione, poichè sull’attribuzione della giurisdizione al giudice tributario si è formato il giudicato interno (rilevabile d’ufficio) nel momento in cui la contribuente, nel giudizio di legittimità conclusosi con la citata sentenza n. 23419 del 2010, non ha ulteriormente contestato, con ricorso incidentale, l’affermazione della giurisdizione contenuta nella sentenza della CTR della Lombardia in quella sede impugnata.

2.1. Con il secondo motivo, è denunciata la violazione della decisione della Commissione europea del 5 giugno 2002, sopra indicata, e degli artt. 86, 87 e 88 del Trattato CE, nella parte in cui il giudice di rinvio ha ritenuto precluso, in quanto costituente un “tentativo di aggirare il chiaro principio di diritto” enunciato da questa Corte, l’esame della questione concernente l’applicabilità di detta decisione alle società, come la ricorrente, appartenenti alla categoria delle società c.d. in house.

Con la terza censura, in relazione alla medesima questione, è dedotta la violazione dell’art. 384 cod. proc. civ., nonchè vizio di motivazione.

Col quarto motivo, la ricorrente si duole, denunciando ulteriormente violazione dell’art. 384 cod. proc. civ. e vizio di motivazione, ed altresì violazione dell’art. 234 del Trattato CE, del fatto che il giudice a quo ha ignorato la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla predetta questione.

2.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per stretta connessione, sono infondati.

Nella sentenza n. 23419 del 2010, questa Corte ha premesso, fra l’altro, che la sentenza impugnata aveva erroneamente escluso, in adesione alla tesi della contribuente, che nella fattispecie ricorresse un aiuto di Stato incompatibile con il diritto comunitario, ritenendo che le società a partecipazione pubblica totalitaria non fossero oggetto della decisione della Commissione e che le attività svolte dalle società in questione fossero “pacificamente svolte in regime di privativa” e fossero solo formalmente “imputabili alla SpA, ma sostanzialmente imputabili al Comune proprietario” (del quale la società sarebbe “strumento operativo”): ciò, ad avviso della Corte, si risolveva “in un’inammissibile revisione della decisione della Commissione, la quale costituisce fonte di diritto comunitario di immediata applicazione nei giudizi tra privati e pubblici poteri (…..)”: “il fatto che la società contribuente fosse a partecipazione pubblica totalitaria non costituisce ragione perchè le agevolazioni ricevute, le stesse riconosciute ad una società a partecipazione pubblica maggioritaria, non debbano considerarsi aiuti di Stato”.

Ha, in conclusione, enunciato il seguente principio di diritto: “Ai sensi del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46, l’Agenzia delle entrate ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 per la gestione dei servizi pubblici locali e ritenute incompatibili con il diritto comunitario come aiuti di Stato dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE. Il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti, comunque determinati nella comunicazione di ingiunzione notificata al soggetto beneficiario, rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis, esclusi i settori disciplinati da norme comunitarie speciali in materia di aiuti di Stato emanate sulla base dal Trattato che istituisce la Comunità economica europea o del Trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell’acciaio, vigenti nel periodo di riferimento. Spetta alla società destinataria dell’ingiunzione eccepire, e provare, che l’aiuto ricevuto appartenga all’ambito di applicabilità della regola de minimis, mentre all’amministrazione incombe l’onere di provare che detta società sia una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che abbia effettivamente usufruito dell’agevolazione dichiarata incompatibile con il diritto comunitario. Tali elementi, unitamente all’invito ad avvalersi dell’eccezione relativa all’appartenenza dell’aiuto all’ambito di applicabilità della regola de minimis, esauriscono la motivazione necessaria dell’ingiunzione”.

Ne deriva che correttamente nella sentenza impugnata si afferma che la questione relativa all’appartenenza della contribuente alla categoria delle società affidatarie in house della gestione di servizi pubblici locali questione che la società aveva sollevato nel controricorso, come essa stessa riferisce – era già stata esaminata dalla pronuncia rescindente (e non, come sostiene la ricorrente, rimasta assorbita), la quale aveva anche disatteso la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sul punto, osservando che la decisione della Commissione “è evidente nel senso che essa ricomprenda anche le società interamente partecipate, dato che, nell’economia della decisione in parola, non è la composizione del capitale sociale la ragione della ritenuta incompatibilità con il diritto comunitario, quali aiuti di Stato, delle agevolazioni riconosciute in modo identico alle società di gestione dei servizi pubblici, comunque partecipate”.

2.3. Va aggiunto che questa Corte ha già avuto occasione di confermare l’irrilevanza, ai fini della legittimità del recupero de quo, del fatto che l’impresa beneficiaria delle agevolazioni in esame sia una società in house.

Si è infatti osservato che ciò discende chiaramente dalla ratio della decisione della Commissione più volte richiamata, in particolare là dove afferma che: “il mercato delle concessioni dei cosiddetti “servizi pubblici locali” è un mercato aperto alla concorrenza comunitaria, aperto a tutte le imprese della Comunità e soggetto alle regole del trattato” (punto 68); “le misure in esame incidono sugli scambi tra Stati membri poichè esse danneggiano imprese straniere partecipanti a gare per concessioni locali in Italia, dato che le imprese pubbliche beneficiarie del regime in oggetto possono concorrere a prezzi più competitivi rispetto ai loro concorrenti nazionali o comunitari che non ne beneficiano. Inoltre, il regime di aiuto rende meno attraente per le imprese di altri Stati membri investire nel settore dei servizi pubblici locali in Italia (ad esempio con acquisto di partecipazione di maggioranza), poichè le aziende eventualmente acquisite non potrebbero beneficiare (o potrebbero perdere) l’aiuto, in conseguenza della natura dei nuovi azionisti” (punto 69); “quand’anche la concorrenza in un determinato settore economico e in un determinato momento sia limitata, gli Stati membri non possono adottare misure comportanti aiuti di Stato suscettibili di impedirne lo sviluppo o di diminuire il grado di concorrenza già esistente” (punto 84); le società per azioni di cui alla L. n. 142 del 1990 “possono svolgere qualsiasi attività economica in qualsiasi territorio” (punto 92) (cfr. Cass. nn. 7663 del 2012 e 23797 del 2016).

3. Infine, con la quinta censura la ricorrente denuncia ancora la violazione dell’art. 384 cod. proc. civ. e vizio di motivazione, lamentando il mancato rispetto del principio di diritto enunciato da questa Corte là dove il giudice di rinvio ha dichiarato inammissibile, e comunque rigettato, il motivo concernente il difetto di motivazione dell’ingiunzione, anche sotto il profilo dell’incompatibilità dell’agevolazione col diritto comunitario.

Il motivo è assorbito nel rigetto dei precedenti, poichè, non essendo stato contestato che la ricorrente sia stata costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990, nè che essa abbia usufruito del beneficio fiscale in esame, si risolve anch’esso, in definitiva, nel negare l’applicabilità della decisione della Commissione europea, e delle conseguenziali disposizioni normative interne, per essere la ricorrente medesima una società in house.

4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato (dovendo, altresì, essere disattesa, per i motivi sopra esposti, la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia).

5. La complessità delle questioni trattate induce a disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 15 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2017