Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23945 del 25/09/2019

Cassazione civile sez. II, 25/09/2019, (ud. 21/02/2019, dep. 25/09/2019), n.23945

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GORJAN Sergio – rel. Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3764-2017 proposto da:

M.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI SAN

VALENTINO 21, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO CARBONETTI,

che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO DELLA

VECCHIA;

– ricorrente –

contro

CONSOB, elettivamente domiciliato in ROMA, V.MARTINI GIOVANNI

BATTISTA 3, presso la sua sede, rappresentata e difesa dall’avvocato

SALVATORE PROVIDENTI, unitamente agli avvocati ANNUNZIATA

PALOMBELLA, PAOLO PALMISANO;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il

09/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/02/2019 dal Consigliere Dott. SERGIO GORJAN;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI CARMELO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato DELLA VECCHIA Roberto, difensore del ricorrente che

ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato PALMISANO Paolo, difensore del resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

M.L., quale responsabile Area Prodotti e Pricing della Banca Monte dei Paschi di Siena spa, ebbe a proporre opposizione avverso il provvedimento d’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria per l’importo di Euro 2.500,00 irrogatagli dalla CONSOB in dipendenza di infrazioni alla normativa in tema di intermediazione di prodotti finanziari,segnatamente con riferimento al prodotto (OMISSIS).

Resistendo la Consob, la Corte d’Appello di Firenze con il decreto impugnato ebbe a rigettare l’opposizione esposta dal M. ed a disciplinare le spese del procedimento.

Osservava la Corte toscana come le censure mosse dal ricorrente al provvedimento opposto,sia sotto il profilo formale che sostanziale, fossero prive di pregio giuridico e fattuale.

Avverso il citato decreto ha proposto ricorso per cassazione M.L. articolando sei motivi, illustrando le difese anche con memoria.

Ha resistito con controricorso la Consob.

All’odierna udienza pubblica sentite le conclusioni del P.G. – rigetto del ricorso – e dei difensori delle parti,la Corte ha adottato soluzione siccome illustrato nella presente sentenza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso proposto dal M. va rigettato in quanto privo di fondamento giuridico.

Con la prima ragione di doglianza il ricorrente lamenta violazione di varie norme giuridiche fondanti il principio del favor rei, posto che la Corte toscana non ha ritenuto incidente sulla questione sottoposta al suo giudizio la nuova normativa posta con il D.Lgs. n. 72 del 2015.

Deduce il M. che, alla stregua della disciplina sopravvenuta, la violazione a lui imputata è da ascrivere all’intermediario ed al contempo che non sussistono i presupposti perchè ex art. 190 bis, comma 1, lett. a) TUF possa essergli addebitata.

Difatti mentre la norma vigente alla data dei fatti, e precisamente l’art. 190 prevedeva la responsabilità anche a carico dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e direzione, quale appunto il ricorrente, a seguito della novella del 2015, non è più contemplata la responsabilità ai sensi di tale norma degli esponenti aziendali, per i quali è invece applicabile l’art. 190 bis, che ancora però la responsabilità alla ricorrenza di specifici presupposti, che nella fattispecie non sussistono.

Assume quindi il ricorrente che, alla luce dei criteri enunciati dalla Corte E.D.U.,la sanzione irrogatagli ha natura sostanzialmente penale.

Con lo stesso motivo il M. denuncia inoltre, qualora si neghi l’applicazione del principio del favor rei, l’illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, per contrasto con l’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, nella parte in cui non prevede l’applicazione del principio del favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative – sostanzialmente penali – irrogate antecedentemente all’entrata in vigore dello stesso D.Lgs. n. 72 del 2015.

Lamenta in particolare che è patente la violazione dell’art. 3 Cost.; che invero il principio del favor rei è espressamente sancito in settori dell’ordinamento contigui a quello de quo agitur.

Deduce, infine, che l’irragionevolezza della scelta legislativa espressa dal D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6 è viepiù manifesta alla luce delle indicazioni di cui alla legge – delega.

La censura s’appalesa priva di fondamento per le stesse ragioni messe in rilievo dal ricorrente nella sua argomentazione critica, ossia come è costante insegnamento di questa Suprema Corte – Cass. sez. 1 n 13433/16 ribadito anche recentemente con Cass. sez. 2 n 20689/18 – che la specifica sanzione a lui irrogata non ha natura penale, sicchè non può trovar applicazione in via analogica il principio ex art. 2 c.p..

Le argomentazioni addotte dall’impugnante non superano la condivisibile opzione interpretativa fatta propria da questa Suprema Corte,posto che non solamente la sanzione de quo è formalmente identificata siccome di carattere amministrativo, ma anche per la sua struttura, funzione ed incidenza sulla sfera giuridica personale non presenta quelle caratteristiche, cui la giurisprudenza della CEDU correla natura penalistica – Cass. sez. 2 n 8855/17, Cass. sez. 1 n 13433/16 -. Tale impostazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia), secondo la quale l’avvio di un procedimento penale a seguito delle sanzioni amministrative comminate dalla Consob sui medesimi fatti violerebbe il principio del “ne bis in idem”, atteso che tali principi vanno considerati nell’ottica del giusto processo, che costituisce l’ambito di specifico intervento della Corte, ma non possono portare a ritenere sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dal diritto interno, con conseguente irrilevanza di un’eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell’art. 117 Cost.

Trattasi peraltro di conclusioni che sono confortate anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, la quale con la pronuncia n. 193 del 20/7/2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1 impugnato, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 117 Cost., comma 1, artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui – nel definire il principio di legalità che consente di irrogare sanzioni amministrative solo in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e nei casi e per i tempi ivi considerati – non prevede l’applicazione della legge successiva più favorevole agli autori degli illeciti amministrativi. In tal senso ha osservato che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha enucleato il principio di retroattività della legge penale meno severa, non ha mai avuto ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale. L’invocato intervento additivo risulta travalicare l’obbligo convenzionale e disattende la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione come convenzionalmente penale. Nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, non si rinviene l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio di retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Nè sussiste un analogo vincolo costituzionale poichè rientra nella discrezionalità del legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza, modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore. Il differente e più favorevole trattamento riservato ad alcune sanzioni, come quelle tributarie e valutarie, trova fondamento nelle peculiarità che caratterizzano le rispettive materie e non può trasformarsi da eccezione a regola, coerentemente con il principio generale di irretroattività della legge e con il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali (artt. 11 e 14 preleggi).

Trattasi peraltro di considerazioni che trovano riscontro anche nella più recente decisione della Corte Costituzionale n. 43 del 2017, che nel ritenere infondate le questioni di legittimità costituzionale della L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, comma 4, sollevate, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2 e art. 117 Cost., comma 1, quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui non prevede la propria applicabilità alle sentenze irrevocabili con le quali è stata inflitta una sanzione amministrativa qualificabile come “penale” ai sensi del diritto convenzionale, ha ribadito che anche per le sanzioni qualificate come amministrative dal diritto interno, ma suscettibili nell’ottica convenzionale di essere individuate come aventi carattere penale, non è possibile reputare automaticamente estese alle stesse le garanzie che l’ordinamento statuale riserva alle sole sanzioni penali così come qualificate dall’ordinamento interno, palesandosi quindi legittima la differente applicazione delle regole in tema di ius superveniens favorevole in relazione agli illeciti amministrativi.

Le superiori considerazioni consentono quindi di affermare che, proprio in ragione dell’esclusione della natura penale della sanzione in esame, non si profila nemmeno un ipotetico vizio di eccesso di delega (tenuto conto che la legge in questione affidava al legislatore delegato una valutazione autonoma in merito all’opportunità di estendere il principio del favor rei a seguito della novella, valutazione che però, in assenza di una sanzione qualificabile come penale, non imponeva a rime obbligate la sua attuazione), nè appare configurabile la dedotta violazione degli artt. 117 e 3 Cost., dovendosi quindi disattendere la richiesta di sollevare la questione di legittimità costituzionale, da ritenere peraltro manifestamente infondata proprio alla luce della motivazione del precedente della Consulta sopra indicato.

Con la seconda ragione di doglianza il M. lamenta violazione di norme di diritto circa la non ritenuta illegittimità del procedimento in sede amministrativa, che sfociò con l’emissione del provvedimento sanzionatorio, poichè non retto dai principi del giusto processo.

Inoltre l’impugnante segnala sospetto di legittimità costituzionale della norma D.Lgs. n. 72 del 2015, ex art. 6, comma 8 poichè si imita a prevedere solamente la pubblicità delle udienze nel procedimento avanti il Giudice quale accorgimento utile a superare le carenze del procedimento in sede amministrativa rispetto alle direttive della giurisprudenza CEDU in materia di tutela del diritto di difesa.

In effetti la Corte toscana ha esaminato partitamente le questioni sollevate dal ricorrente e messo in risalto come la causa fu dibattuta in udienza pubblica e come ciò che assume rilievo, ai fini del pieno espletamento del diritto di difesa, risulta esser la possibilità di proporre in sede di procedimento amministrativo le proprie difese.

Difatti la questione proposta va considerata superata dalla devoluzione piena, ossia afferente il merito della condotta assunta siccome illecita, della questione al Giudice una volta proposta opposizione al provvedimento sanzionatorio adottato ad esito del procedimento in sede amministrativa.

A fronte di detta puntuale ed adeguata motivazione, poichè conforme al costante insegnamento di questa Suprema Corte, esposta dalla Corte fiorentina, il ricorrente si limita ad elaborare un’astratta ricostruzione di ipotetico procedimento ritenuto maggiormente garantista, obliando che è sempre stato possibile esporre pienamente avanti al Giudice le proprie istanze istruttorie, quando rilevanti, siccome le proprie argomentazioni difensive, poichè in alcun modo la struttura del procedimento – siccome nel tempo definita – scontava e sconta la denunziata precostituzione di una situazione cristallizzatasi ad esito del procedimento amministrativo – Cass. n 17717/18 -.

Di conseguenza non concorre alcun sospetto di illegittimità costituzionale della norma che ha imposto la pubblicità dell’udienze, stante che nemmeno la parte è in grado di precisare le norme costituzionali assuntamente violate in positivo.

Il M., invero, si limita a ritenere detta innovazione inadeguata a garantire il giusto processo avanti il Giudice poichè altre e più significative modifiche, a sua opinione, risulterebbero adeguate alla bisogna, tuttavia la questione appare priva di rilevanza poichè de iure condendo e quindi scollegata funzionalmente con la norma denunziata.

Con il terzo mezzo d’impugnazione il ricorrente denunzia violazione dei principi del giusto procedimento – non più fondati sulla violazione dei principi lumeggiati dalla CEDU – in quanto la fase amministrativa del procedimento sanzionatorio s’era svolta senza la salvaguardia dei diritti di difesa ossia l’osservanza, del diritto al contraddittorio, siccome attualmente vigenti per stessa disposizione Consob.

La censura appare priva di fondamento sol si consideri che parte impugnante nemmeno indica la regola di diritto positiva violata, limitandosi a richiamare i principi del giusto processo ovvero la disciplina ex D.Lgs. n. 262 del 2005.

La Corte distrettuale ha partitamente esaminato le specifiche censure mosse dall’impugnante e con riguardo alla struttura gerarchica dei vari organi Consob deputati all’accertamento, valutazione e deliberazione della sanzione,e con riguardo alla violazione del contraddittorio e della conoscenza degli atti, ed ha motivatamente disattese le stesse.

Comunque la censura s’appalesa nel merito siccome infondata.

In particolare il ricorrente evidenzia che in attuazione dell’art. 195 TUF le Delib. 5 agosto 2005, n. 15.131 e Delib. 21 giugno 2005, n. 15.086 disciplinano la procedura di svolgimento del procedimento sanzionatorio. In sintesi, alla commissione spetta il potere decisionale in merito alla proposta di sanzione, mentre l’attività istruttoria, propedeutica all’emissione del provvedimento sanzionatorio, è svolta dagli uffici della Consob ed è divisa in due fasi:

la prima affidata alla divisione operativa competente e la seconda gestita dall’ufficio sanzioni amministrative.

In specifico il M. lamenta che la procedura non prevedeva la comunicazione della relazione dell’ufficio sanzioni amministrative agli interessati, nè la possibilità di presentare deduzioni alla commissione in relazione alla stessa, nè la possibilità per gli interessati d’essere auditi dalla commissione prima della decisione nel merito.

Risulterebbe dunque palese la violazione dei principi di cui all’art. 195, comma 2 TUF e della L. n. 262 del 2005, art. 24 in quanto la violazione del principio del contraddittorio si concretizzerebbe nella impossibilità per l’incolpato di far valere le sue difese direttamente nei confronti dell’Organo collegiale che deve decidere in ordine alla sussistenza dell’illecito amministrativo, difese che invece vengono filtrate dalla Consob e arrivano alla commissione già valutate dagli uffici.

Inoltre, il procedimento non prevedeva la possibilità di acquisire ulteriori fatti o nuovi elementi da parte della commissione.

Il ricorrente si duole, anche, della violazione del principio di conoscenza degli atti istruttori, poichè la proposta dell’ufficio sanzioni amministrative non era portata a conoscenza degli interessati, nonchè della violazione del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie, poichè alla formale distinzione di ruoli tra uffici e Commissione non segue una concreta indipendenza nell’esame delle questioni.

Il ricorrente lamenta, poi, che l’intrinseca incompatibilità del procedimento svolto con i principi propri del giusto procedimento ha comportato un concreto sostanziale pregiudizio del suo diritto di difesa, determinando l’adozione di un provvedimento sanzionatorio palesemente ingiusto.

Il M. parte dal presupposto della violazione del giusto procedimento, richiamando le sentenze del Consiglio di Stato che hanno affermato come il procedimento sanzionatorio Consob violasse il principio del contraddittorio, il principio di conoscenza degli atti istruttori, il principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie di cui sopra e la giurisprudenza della corte Edu, che a sua volta ha ritenuto non equo il suddetto procedimento sanzionatorio in particolare nel caso noto come Grande Stevens ricorso numero 18640 del 2010. La Consob, peraltro, recentemente ha modificato il proprio procedimento sanzionatorio in termini maggiormente garantisti a tutela dei soggetti interessati prevedendo la preventiva comunicazione della proposta per l’organo deliberante in merito alla sussistenza e la gravità delle violazioni contestate, la possibilità per gli interessati di presentare memorie difensive scritte sulla proposta del competente ufficio sanzioni amministrative, direttamente all’Organo decidente permettendo così l’interlocuzione diretta con tale Organo.

Inoltre, l’illegittimità del procedimento sanzionatorio non può essere sanata dal successivo procedimento giudiziario che, seppur formalmente rispettoso dei principi del giusto processo, sarebbe comunque influenzato dagli esiti di un procedimento amministrativo viziato. In ogni caso nel nostro ordinamento l’art. 6 della convenzione imporrebbe che il procedimento amministrativo sanzionatorio rispettasse i principi del giusto procedimento a prescindere dalla successiva eventuale fase giudiziale. Ciò ai sensi dell’art. 195 TUF, comma 2, ed ai sensi della L. n. 262 del 2005, art. 24, comma 1.

Il ricorrente evidenzia, ancòra, come la violazione del giusto procedimento nel caso di specie ha comportato una lesione concreta del diritto di difesa in quanto non ha avuto la possibilità di interlocuzione dialettica con l’Organo decidente l’irrogazione della sanzione.

Prima di procedere allo scrutinio del terzo motivo, conviene sottolineare che esso non si fonda, come i primi due motivi, sul disposto dell’art. 6 CEDU (non lamenta, cioè, uno scostamento della disciplina legale del procedimento sanzionatorio della CONSOB, dettata dagli artt. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24 dai principi convenzionali a cui il legislatore nazionale deve adeguarsi ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 1), ma si muove interamente nell’orizzonte dell’ordinamento interno, denunciando lo scostamento del procedimento sanzionatorio della CONSOB – quale risultante dalla disciplina regolamentare anteriore alle modifiche introdotte con la Delib. stessa CONSOB 29 maggio 2015, n. 29.158 – dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie fissati dalla disciplina legale dettata dai menzionati artt. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24.

La questione di diritto posto con il motivo in esame prescinde, quindi dalla natura penale della sanzione impugnata nel presente giudizio, agli effetti dell’art. 6 CEDU (natura già esclusa nell’ambito dello scrutinio dei motivi precedenti).

Ciò premesso, la doglianza relativa alla violazione dei principi del contraddittorio nel procedimento davanti alla CONSOB va disattesa per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo, il Collegio rileva come detta doglianza non viene accompagnata dall’indicazione di alcuno specifico pregiudizio che dalla suddetta violazione sarebbe derivato al diritto di difesa del ricorrente, salvo il riferimento alla possibilità di focalizzare l’attenzione della Commissione circa la sua peculiare posizione. A parere del ricorrente se il procedimento sanzionatorio fosse stato articolato in modo da garantire il rispetto del principio del contraddittorio egli avrebbe potuto replicare e con ogni probabilità avrebbe convinto la commissione della bontà delle proprie eccezioni particolarmente in relazione alla sua peculiare posizione nell’ambito aziendale.

In proposito deve osservarsi che il M. ha potuto svolgere le sue difese circa l’insussistenza dell’elemento soggettivo dinanzi al giudice dell’opposizione, nel rispetto pieno di tutte le regole del contraddittorio, di parità delle parti e terzietà del giudice, e dunque in concreto non si è determinata alcuna violazione del suo diritto di difesa.

Pertanto, va qui ribadito il principio, enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935/09, che la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa, specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. Detto principio, più volte ripetuto nella giurisprudenza di legittimità (ex multis, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, sent. n. 27038/13 e, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, sent. n. 24048/15), merita conferma e seguito, giacchè, come sottolineato in Cass. 8210/16, esso si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica suggerita dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario (in materia di tributi “armonizzati”), si è affermato che “la violazione del diritto al contraddittorio comporta l’invalidità dell’atto purchè il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere”. Tale affermazione privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, che richiama il pragmatico canone giuspubblicistico della strumentalità delle forme e risulta in piena sintonia con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGUE sentt. 3.7.2014, Kamino International Logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell’adozione di provvedimento lesivo, determina l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarità, detto procedimento “avrebbe potuto comportare un risultato diverso”; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26.9.2013, Texdata Software).

Deve, pertanto darsi continuità all’orientamento secondo cui, in tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; pertanto, non è violato il principio del contraddittorio nel caso di omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della “Consob” o di sua mancata audizione innanzi alla Commissione, non trovando d’altronde applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale (cfr. Cass. 4.9.2014, n. 18683; Cass. 22.4.2016, n. 8210).

In tal senso si veda anche Cass. n. 1205/2017 che, in risposta alla deduzione secondo cui l’articolazione del procedimento sanzionatorio dinanzi alla CONSOB soffrirebbe una ingiustificabile cessazione dell’interlocuzione consentita all’interessato proprio alle soglie della fase decisionale, quando l’interesse allo svolgimento delle proprie ragioni è massimo, non essendogli data la possibilità di formulare deduzioni sulla proposta dell’Ufficio Vigilanza Intermediari (che non gli viene trasmessa), nè tantomeno essendo ammesso ad una qualsivoglia forma di contraddittorio dinanzi alla Commissione, nel richiamare i principi già a suo tempo esposti dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009, in tema di rispetto del principio del contraddittorio, ha ritenuto che gli stessi vadano mantenuti fermi, nonostante le indicazioni offerte dalla Corte EDU con la sentenza 4 marzo 2014 Grande Stevens c. Italia.

Infatti, depone a favore di tale soluzione la circostanza che nella medesima sentenza, sulla scorta della pregressa giurisprudenza della stessa Corte EDU, si è precisato che le carenze di tutela del contraddittorio che caratterizzino un procedimento amministrativo sanzionatorio non consentono di ritenere violato l’art. 6 della Convenzione EDU quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (punti 138 e 139).

In secondo luogo, nel presente giudizio non possono assumere rilievo le affermazioni svolte nelle pronunce del Consiglio di Stato (in particolare quella n. 1596/15) in ordine alla illegittimità del procedimento sanzionatorio della CONSOB (v., ancora, il citato precedente di questa Corte n. 8210 del 2016), tanto più che dette valutazioni non si sono tradotte in alcuna statuizione di annullamento del regolamento contenente la previgente disciplina del procedimento sanzionatorio CONSOB, giacchè il decisum della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 si risolve in una declaratoria di inammissibilità del ricorso delle parti private per carenza di interesse.

Inoltre non possono esser condivise le valutazioni espresse dai Giudici amministrativi a sostegno della loro statuizione circa l’individuazione del corretto concetto di garanzia del contraddittorio alla base della decisione dianzi evocata. Difatti l’equiparazione della garanzia del contraddittorio da osservare nell’ambito del procedimento amministrativo con quella propria del processo penale non appare riposare sul dato testuale della norma di legge a disciplina della questione.

Invero il dettato legislativo si limita a disporre l’osservanza del contraddittorio senza anche caratterizzarla in modo peculiare, sicchè postulare siccome prescritta una specifica tipologia – quella processual-penalistica – appare conclusione non fondata sulla lettera della legge.

Inoltre non va obliato che le garanzie disposte nel procedimento penale scontano la specifica struttura del contraddittorio di tipo orizzontale, poichè teso a garantire la parità delle parti avanti il Giudice terzo imparziale, mentre nell’ambito del procedimento amministrativo, caratterizzato da una struttura di tipo verticale con l’Amministrazione in posizione sovraordinata, il contraddittorio appare finalizzato all’apporto collaborativo del privato quale partecipazione al corretto svolgersi dell’azione amministrativa.

Per tale ragione la garanzia difensiva è data dalla possibilità di ricorso al Giudice con cognizione piena circa il merito della condotta illecita, poichè in tale ambito potrà dispiegarsi appieno il contraddittorio di tipo orizzontale di fronte a soggetto terzo ed indipendente, sicchè tale possibilità consente di ritenere non rilevante il grado di garanzia del contraddittorio presente nel procedimento amministrativo teso all’irrogazione della sanzione, anche ala luce della giurisprudenza della CEDU.

Infine non va omesso di rilevare che in presenza di garanzia al contraddittorio pari a quella del procedimento penale nell’ambito del procedimento amministrativo rimarrebbe svilita la fase processuale avanti il Giudice, che si ridurrebbe a mera esame della legittimità del procedimento anzichè alla piena cognizione anche del merito della questione.

Conseguentemente non appare censurabile la scelta della Consob di connotare la garanzia del contraddittorio in ambito del procedimento amministrativo secondo parametri meno pregnanti rispetto a quello in sede di procedimento penale contrariamente a quanto reputato dal Giudice amministrativo.

Nemmeno assume rilievo in tale ottica l’intervenuta modifica del Regolamento Consob circa le nuove modalità di espletamento delle facoltà difensive nell’ambito del procedimento amministrativo ovvero le perplessità palesate da Membri della Commissione prima di emettere la decisione sul provvedimento qui impugnato.

Difatti trattasi di elementi anodini in relazione al vizio denunziato, siccome argomentato dianzi in punto irrilevanza delle modalità di dispiegamento delle facoltà difensive in ambito procedimentale, in presenza della possibilità di sottoporre al Giudice con effetto integralmente devolutivo la questione.

Con il quarto mezzo d’impugnazione il M. deduce la violazione delle disposizioni ex art. 21 TUF ed art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob con relazione alle procedure di pricing dei prodotti finanziari.

L’argomento critico sviluppato mette anzitutto in rilievo come la Banca ebbe a predisporre apposito strumento strutturato per il pricing dei propri prodotti finanziari venduti ai risparmiatori,che venne modificato nel tempo in esclusiva dipendenza delle tensioni eccezionali palesatesi sui mercati finanziari, nonchè comunicato alla Consob il 29.6.2011.

Inoltre, sottolinea il ricorrente, la normativa sanzionatoria richiamata non imponeva una metodologia di pricing immutabile nel tempo, anzi la stessa contro parte riconosceva l’intrinseca esigenza di flessibilità per adattarsi all’andamento dei mercati e per politica commerciale.

Ancora il ricorrente sottolinea come i clienti-risparmiatori non subirono alcun pregiudizio – scopo delle cautele in tesi accusatoria non osservate – in dipendenza delle modifiche dettate esclusivamente dagli eventi eccezionali – crisi del debito sovrano Europeo – intervenuti nel periodo.

L’articolata argomentazione critica in effetti non supera la motivazione espressa al riguardo dai Giudici fiorentini, i quali ebbero a porre in evidenza, non già, l’impossibilità di modificare le modalità di fissazione del prezzo dei prodotti finanziari venduti, bensì l’assenza iniziale di una metodologia stabile ed oggettiva in materia per ridurre per quanto possibile il margine di arbitrio in capo alla struttura dell’intermediario, venditore anche di propri prodotti, di manipolare il suo costo della raccolta dei finanziamenti.

La Corte fiorentina ha posto in risalto come la continua mutazione del criterio alla base del calcolo, nel corso del 2011,risultò possibile poichè la direttiva adottata nel febbraio 2011, oltre a fissare un determinato parametro come elemento di calcolo del rendimento dei titoli domestici venduti, consentiva ulteriore monitoraggio al riguardo, sicchè nel luglio e nel novembre 2011 fu radicalmente mutato detto parametro di calcolo.

Dunque la Corte territoriale non ha disconosciuto la possibilità di incidenza delle situazioni anomale di mercato, nè ha omesso di considerare le circostanze dedotte – conoscenza da parte della Consob ed assenza di danno in capo ai risparmiatori – posto che ha sottolineato come non venne, ab origine, adottata una metodologia stabile ed oggettiva, bensì esplicitamente rimesso il pricing alla discrezione del soggetto intermediario ed un tanto in contrasto con la direttiva ex art. 15 Regolamento Consob-Banca d’Italia.

In definitiva la critica portata dal M. si risolve nella mera contrapposizione, alla soluzione motivatamente adottata dai Giudici fiorentini, di propria ricostruzione giuridica e fattuale,situazione che non può sostanziare il vizio di legittimità denunziato.

Con il quinto mezzo d’impugnazione il M. deduce violazione delle norme ex art. 195 TUF e L. n. 689 del 1981, art. 14 poichè non osservato il termine perentorio per la contestazione delle condotte ritenute illecite.

Difatti, osserva il ricorrente, come le problematiche, poi poste alla base delle contestazioni, risultavano note alla Consob ben prima dell’ultima ispezione del 2012, ad esito della quale scaturirono le contestazioni, sicchè ragionevolmente l’accertamento poteva essere effettuato ben prima di quanto ritenuto dai Giudici toscani nel decreto impugnato.

In effetti il ragionamento critico sviluppato risulta compendiarsi in mera proposizione di tesi alternativa rispetto a quella elaborata dai Giudici di merito nella motivazione del decreto impugnato.

Il Collegio fiorentino ha ritenuto che l’ispezione del 2009 – coincidente con la modifica dei criteri direttivi dettati dall’Organo sovranazionale nelle materie rilevanti nella specie -,le informazioni assunte in seguito sulle medesime questioni per monitorare il grado di adeguamento posto in essere dai soggetti bancari interessati, ed,infine, l’accertamento ispettivo del 2012 per la verifica in concreto dell’osservanza delle nuove direttive – e della fondatezza di segnalazioni anonime circa anomalie in relazione allo specifico prodotto – furono attività strettamente collegate tra loro con conseguente irrilevanza dello iato temporale intercorso tra le stesse ai fine dell’accertamento delle condotte illecite, poichè ancora meri momenti di constatazione dei fatti rilevanti – Cass. sez. 2 n 9254/18 -.

L’argomento critico si compendia nel richiamo di arresti giurisprudenziali circa l’individuazione del momento dell’accertamento e circa la valutazione assegnata al prudente apprezzamento del Giudice in relazione all’individuazione del momento, in cui ragionevolmente può ritenersi intervenuto l’accertamento dell’illecito con conseguente scorrere del termine perentorio per la contestazione. Come sottolineato dal P.G., la motivazione esposta dalla Corte gigliata non appare incisa dalle critiche portate dal ricorrente, poichè ragionevole circa l’individuazione del momento in cui ebbe a concretizzarsi l’accertamento nel caso specifico stante il rilievo – con adeguata motivazione da parte del Giudice di merito – dell’esistenza di stretto vincolo tra le successive fasi di conoscenza della problematica da parte della Consob.

Con la sesta ragione di doglianza viene dedotta violazione delle norme ex art. 21 TUF e della disciplina portata in Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob ex artt. 8, 9 e 15 con specifico riguardo alla posizione operativa del ricorrente all’interno della struttura organizzativa della Banca – responsabile Area Prodotti e Pricing -.

Il M. osserva come egli, per la posizione ricoperta nell’ambito della struttura aziendale della Banca, non era responsabile dell’elaborazione delle procedure di pricing, limitandosi ad applicarle.

Difatti la disciplina del pricing era approvata dal Consiglio d’Amministrazione e gestita quanto all’esecuzione dal Direttore generale e, non già, da singoli Funzionari.

Pertanto la Corte fiorentina aveva malamente ritenuto configurata, siccome illecita, la condotta contestatagli, non rientrando nelle previsioni astratte stabilite dalla legge e dalla normativa integrativa.

La censura elaborata s’appalesa siccome formulazione di ipotesi difensiva meramente alternativa alla ricostruzione giuridico-fattuale della questione siccome operata dalla Corte distrettuale ed in concreto non v’è effettivo confronto con la motivazione presente nel provvedimento al riguardo.

Difatti i Giudici toscani hanno puntualmente messo in risalto come la condotta illecita contesta al M. dipendesse dalla circostanza, pacifica in atti, che la struttura aziendale da lui diretta aveva lo specifico compito di proporre l’adozione delle metodologie di pricing ed era titolare della facoltà di promuovere un tanto d’iniziativa autonoma.

Da tali elementi fattuali – che non vengono attinti dalla critica del ricorrente – la Corte gigliata ha ricavato il concorso dell’impugnante nella condotta illecita, unitamente ad altri soggetti compartecipi, ed un tanto non appare inciso dall’argomentazione critica sviluppata.

In definitiva l’argomentazione alternativa svolta dalla difesa non consente di ritenere configurata la violazione delle norme di diritto,siccome denunziato, posto che la Corte toscana ha ben evidenziato le ragioni fattuali e giuridiche per le quali risultano violati i precetti previsti dalla normativa Consob in attuazione della delega di cui all’art. 21 TUF – la preordinata iniziale previsione della facoltà dell’intermediario,senza predeterminazione di limiti oggettivi all’ambito d’intervento, in totale autonomia di mutare nel tempo il parametro utilizzato per l’operazione di pricing -.

Al rigetto del ricorso proposto dal M. segue la sua condanna alla rifusione verso la Consob delle spese di questo giudizio di legittimità, liquidate in Euro 1.800,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e rimborso forfetario secondo tariffa forense come precisato in dispositivo.

Concorrono in capo al ricorrente le condizioni per il pagamento dell’ulteriore contributo unificato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rifondere alla Consob resistente le spese di questo giudizio di legittimità, liquidate in Euro 1.800,00 oltre accessori di legge e rimborso forfetario ex tariffa forense nella misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 25 settembre 2019