Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23905 del 29/10/2020

Cassazione civile sez. un., 29/10/2020, (ud. 13/10/2020, dep. 29/10/2020), n.23905

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16637/2019 proposto da:

EURORISTORAZIONE S.R.L., SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A., in proprio

e quali, rispettivamente capogruppo mandataria e mandante del R.T.I.

costituendo Euroristorazione s.r.l. e Serenissima Ristorazione

s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliate in ROMA, VIA GIOSUE’ BORSI, 4, presso lo

STUDIO SCAFARELLI, rappresentate e difese dall’avvocato LUIGI

GAROFALO;

– ricorrenti –

contro

DUSSMANN SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MARESCIALLO

PILSUDSKI 118, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE MORBIDELLI,

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ORSOLA

CORTESINI, ed ALBERTO MARIA BRUNI;

– controricorrente –

AZIENDA ZERO, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DORA 1, presso lo studio

dell’avvocato VINCENZO CERULLI IRELLI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato FABIO PINELLI;

– ricorrente successivo –

contro

DUSSMANN SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MARESCIALLO

PILSUDSKI 118, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE MORBIDELLI,

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ORSOLA

CORTESINI ed ALBERTO MARIA BRUNI;

– controricorrente –

e contro

REGIONE VENETO, CAMST SOC. COOP. A R.L., LADISA S.R.L., AZIENDA

U.L.S.S. N. (OMISSIS) DOLOMITI, AZIENDA U.L.S.S. N. (OMISSIS) MARCA

TREVIGIANA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1350/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 26/02/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

13/10/2020 dal Consigliere Dott. GIACOMO MARIA STALLA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIOVANNI GIACALONE, il quale chiede che la Corte, a Sezioni Unite,

in Camera di consiglio, riunisca i ricorsi e li dichiari

inammissibili.

 

Fatto

RILEVATO

che:

p. 1.1 Euroristorazione srl e Serenissima Ristorazione spa (in proprio e, rispettivamente, quali mandataria capogruppo e mandante del RTI Euroristorazione srl – Serenissima Ristorazione spa) propongono sette motivi di ricorso per la cassazione della sentenza n. 1350 del 26 febbraio 2019, non notificata, con la quale il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza emessa in primo grado dal Tar Veneto, ha annullato, su impugnativa della Dussmann Service srl (risultata postergata nelle graduatorie di aggiudicazione della gara), tutti gli atti relativi alla aggiudicazione del Lotto n. 1 (Belluno, Marca Trevigiana) della “gara d’appalto a mezzo procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto, per la durata di cinque anni rinnovabile per ulteriori due anni”.

La Azienda Zero, quale centrale di committenza e stazione appaltante, propone tre motivi di analogo ricorso (successivamente notificato ed iscritto al medesimo numero di rg. del precedente) per la cassazione della medesima sentenza.

Avverso i ricorsi così proposti resiste con distinti controricorsi la Dussmann Service srl.

Nessuna attività difensiva è stata posta in essere dalle altre parti intimate. Le parti ricorrenti e la controricorrente hanno depositato memoria.

Il Procuratore Generale ha chiesto dichiararsi inammissibili i ricorsi.

p. 1.2 Con la sentenza censurata il Consiglio di Stato ha ravvisato vari profili di eccesso di potere e violazione di legge nella disciplina della gara in questione (lex specialis), il cui esito, ritenuto viziato di invalidità derivata, ha comportato l’aggiudicazione al RTI ricorrente ed a Serenissima Ristorazione spa dell’affidamento del servizio di ristorazione per le Aziende ULSS Veneto di cui al lotto menzionato.

Premesso di non condividere la sentenza di primo grado la quale aveva omesso di ricostruire, nell’interdipendenza delle censure proposte, “un quadro complessivo dal quale emerge con chiarezza che, attraverso la strutturazione di regole di gara non rispettose dei principi di libera concorrenza, imparzialità e par condicio, la centrale di committenza della Regione Veneto ha dato luogo alla formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” di tutte le aziende sanitarie locali della Regione, per un importo rilevantissimo e per un periodo prolungato (…). Non appare infatti casuale che i vari lotti della procedura in esame siano stati tutti affidati al RTI Euroristorazione srl – Serenissima Ristorazione spa” (pag. 5), il Consiglio di Stato ha concluso, dopo una valutazione analitica e d’insieme delle doglianze devolutegli, per l’esistenza appunto di un “quadro sintomaticamente rivelatore di un eccesso di potere per sviamento e violazione dei ricordati artt. 30 e 51 del codice contratti” (pag. 22).

Ciò segnatamente per i seguenti profili:

eccesso di potere per irragionevolezza e non proporzionalità nonchè violazione di legge (artt. 30 e 51 cit.), stante la suddivisione della gara in soli sei macro-lotti (così da pregiudicare i principi generali di concorrenza, contendibilità, massima partecipazione, trasparenza e non discriminazione), e la mancata previsione di un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti da parte del medesimo operatore; ancorchè si trattasse di aspetti effettivamente rientranti nella discrezionalità dell’ente pubblico, tuttavia nella specie tale discrezionalità doveva ritenersi illegittimamente esercitata, attesa l’abnormità della scelta (relativa all’affidamento di un servizio recante un corrispettivo globale di oltre 303 milioni di Euro, su una notevole estensione territoriale e per lunga durata), nonchè la mancata motivazione e l’insufficiente istruttoria risultante, sul punto, dagli atti di gara;

eccesso di potere per vizio funzionale della discrezionalità, attesa la previsione nel capitolato (artt. 5, 6, 15, 22) dell’obbligo del concorrente di avvalersi (pur in presenza di sistemi produttivi alternativi) di centri di cottura esterni alle strutture ASL, nonostante che moltissime Aziende Sanitarie risultassero dotate di centri di cottura interni, ovvero utilizzassero altri sistemi produttivi e che, inoltre, risultasse che l’unico centro di cottura esterno non di proprietà delle Aziende Sanitarie appartenesse alla Serenissima Ristorazione spa che serviva una minoranza di strutture sanitarie; e ciò in contrasto con gli accertamenti di progetto (CRITE e Gruppo Tecnico), e senza una motivazione che desse tra l’altro conto dei presupposti dello smantellamento delle cucine esistenti all’interno dei presidi ospedalieri: “anche sotto il profilo economico resta da chiedersi come mai, senza una reale analisi sulla loro eventuale disfunzionalità ovvero obsolescenza delle attrezzature e senza, anche qui, alcuna motivazione al riguardo, si sia decisa la rottamazione, con onere di Euro 700.000 a carico delle aziende sanitarie, di tutte le strutture di produzione dei pasti in precedenza funzionanti presso le strutture sanitarie della Regione Veneto”;

sviamento di potere nella valorizzazione per due volte del medesimo elemento costituito dalla “pregressa titolarità” del centro esterno di cottura in capo alla Serenissima Ristorazione spa: sia sotto il criterio di valutazione del disciplinare di gara A1 (sistema di produzione delle pietanze) sia sotto il criterio D (tempistica di attivazione del servizio); ciò, nonostante la genericità nella lex specialis dei relativi criteri di valutazione e l’assoluta assenza di parametri motivazionali dei medesimi (sintomatico dello sviamento era altresì il fatto che la commissione aggiudicatrice avesse attribuito un punteggio numerico finale unico per ciascun parametro, senza indicazione anonima dei punteggi attribuiti dai singoli commissari), sicchè “in definitiva, la specifica attribuzione delle due voci di attribuzione di punteggi sub A1 e sub D concernenti un unico requisito del quale, in base all’istruttoria preliminare, era noto il possesso da una sola impresa, finiva per alterare pregiudizialmente l’imparzialità dei giudizi sugli altri concorrenti in quanto tale elemento assumeva, nell’economia concreta dei punteggi, un rilievo decisivo”.

p. 2.1 Nel primo motivo del ricorso per cassazione del RTI Euroristorazione e di Serenissima Ristorazione spa si lamenta “violazione e/o falsa applicazione – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c., del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7, commi 3, 4, 6”. Per avere il Consiglio di Stato travalicato i propri limiti giurisdizionali (in materia assoggettata ad esclusivo vaglio generale di legittimità, non esteso al merito) invadendo il campo della discrezionalità amministrativa; e ciò, per giunta, all’esito di una valutazione della procedura di gara globale e svincolata dalle singole doglianze dedotte in giudizio da Dussmann Service, oltre che fuorviata dall’erroneo e preconcetto convincimento per cui tutti gli asseriti vizi riscontrati nella procedura di gara dovevano trovare conferma ex post nella circostanza che tutti i lotti fossero stati aggiudicati ad un unico RTI, con conseguente paventata violazione delle regole di libera concorrenza e trasparenza (affermata creazione di un “mercato chiuso” intesa quale evidenza di eccesso di potere).

In particolare, la violazione dei limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato, con derivata indebita sostituzione all’ente pubblico, era conseguente ai seguenti aspetti:

– la suddivisione della gara in sei macro-lotti rientrava (al pari dei corrispettivi economici sostenibili e della durata del vincolo contrattuale) nella discrezionalità della pubblica amministrazione; essa risultava opportuna secondo le indagini preparatorie svolte dal Gruppo Tecnico e per la tipicità del servizio richiesto (fornitura pasti), di per sè ottimizzabile se erogato su base territoriale;

– parimenti facoltativa ex lege e rientrante nella discrezionalità della pubblica amministrazione era l’apposizione del limite di lotti aggiudicabili ad un medesimo offerente (D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 51, comma 3); limite comunque nella specie non utilmente invocabile anche perchè, a riprova dell’inesistenza di qualsiasi indebita restrizione della concorrenza, alla gara in questione (concernente molti, ma non tutti i presidi ospedalieri della Regione) avevano partecipato plurime imprese, indipendentemente dall’aggiudicazione unitaria finale;

– del tutto opportuna e rispondente all’interesse pubblico doveva ritenersi la previsione di utilizzo di centri di cottura esterni; finalizzato non già a favorire il RTI aggiudicatario, bensì a garantire la centralizzazione della produzione dei pasti e ad evitare alle aziende sanitarie di dover gestire, mantenere ed adeguare locali di cottura interni alle strutture ospedaliere e destinabili ad altro uso (aspetti sui quali vi era stata conforme istruttoria ed adeguata motivazione negli atti di gara);

– i parametri di valutazione A1 e D, ancorchè complementari, non si sovrapponevano, perchè concernenti aspetti diversi costituiti, il primo, dal sistema di produzione delle pietanze e, il secondo, dalla tempistica di avvio del servizio successivamente alla sottoscrizione del contratto; la loro previsione non costituiva in alcun modo eccesso di potere, nè aveva favorito il RTI, anche considerato che il centro di cottura esterno già nella disponibilità di questo non sarebbe stato in alcun modo utilizzato per le forniture dei pasti aggiudicate in altre province, diversamente da quanto opinato dal Consiglio di Stato per manifesto errore di fatto;

– alcun eccesso di potere poteva sintomaticamente desumersi dalla circostanza che, in presenza di plurimi componenti di una commissione aggiudicatrice, il punteggio assegnato sui singoli parametri di valutazione fosse indicato nella sua globalità, invece che, anche se in maniera anonima, con riguardo a ciascun commissario (nessuna disposizione di legge ovvero indicazione ANAC deponeva in tal senso).

Per la denegata ipotesi in cui si fosse ravvisato nella sentenza del Consiglio di Stato non un unico capo motivazionale, ma singoli capi autonomi di pronuncia (così come articolati per paragrafi), il RTI – Serenissima Ristorazione spa ricorrente formula poi un singolo motivo di ricorso per cassazione in relazione a ciascuno degli aspetti già considerati (il tutto sempre con richiamo alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione con sconfinamento nel merito amministrativo).

Così per quanto concerne:

– (secondo motivo) la suddivisione della gara in sei macro-lotti;

– (terzo motivo) la mancata previsione del vincolo di aggiudicazione ex art. 51, comma 3 cit.;

– (quarto motivo) l’obbligo del concorrente di avvalersi di uno o più centri di cottura esterni alle aziende sanitarie;

– (quinto e sesto motivo) la pretesa illegittimità, per genericità e duplicazione, dei criteri di valutazione delle offerte, con mancata indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari;

– (settimo motivo) il convincimento, puramente consequenziale, di illegittimità derivata dell’aggiudicazione al RTI per effetto dei ravvisati vizi della lex specialis, in realtà rispondenti ad una mera “personale opinione” del Consiglio di Stato ed esulanti dai limiti del suo sindacato.

p. 2.2 Doglianze del tutto analoghe vengono svolte nei tre motivi del ricorso per cassazione di Azienda Zero, anch’esse tutte incentrate sull’eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato (art. 111 Cost., comma 8; art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c.), il quale avrebbe reso una pronuncia puramente sostitutiva della pubblica amministrazione e fondata su (autonome ed erronee) valutazione di merito.

Così per quanto concerne, in particolare:

– (primo motivo) la conformità ai criteri discrezionali di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 51, comma 1, della suddivisione della gara in base a macro-aree; suddivisione che non violava il diritto di accesso di piccole e medie imprese nè la libertà di concorrenza, come anche dimostrato dalla consistente partecipazione alla gara (da tre a sette concorrenti per lotto);

– (secondo motivo) la mancata previsione del c.d. “vincolo di aggiudicazione” ex art. 51, comma 2, cit., la quale non denotava affatto l’instaurazione di un “monopolio regionale” nel servizio di ristorazione, anche perchè molti ospedali regionali non erano ricompresi nei lotti in questione;

– (terzo motivo) la necessità di esternalizzazione dei centri di cottura rispondeva a delle precise e motivate analisi di interesse pubblico attestanti il risparmio di spesa per le aziende sanitarie nella prospettiva di risistemazione e messa a norma delle cucine interne esistenti; d’altra parte il capitolato prevedeva espressamente anche metodi di cottura alternativi (“fresco-caldo”, ovvero refrigerato) proprio al fine di favorire la più ampia partecipazione alla gara anche da parte di imprese non ancora nella disponibilità di centri di cottura esterni “cook and chill”.

p. 3.1 I due ricorsi, suscettibili di trattazione congiunta perchè di contenuto sostanzialmente sovrapponibile, sono inammissibili.

Va premesso che, per costante orientamento di queste sezioni unite (nn. 5904/20; 14264/19; 30526/18; 18240/18; 2582/18 ed innumerevoli altre) l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito amministrativo e delle competenze proprie ed esclusive dell’organo dell’azione amministrativa è configurabile, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, soltanto quando:

– l’indagine svolta dal giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale alla diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza del provvedimento stesso, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità;

– ovvero, la decisione finale del giudice amministrativo, pur nell’apparente rispetto della formula dell’annullamento dell’atto, esprima tuttavia la pratica volontà dell’organo giudicante di sostituirsi all’amministrazione, attraverso un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia (c.d. auto-esecutiva) avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.

Ebbene, nessuno di questi profili di eccesso o sconfinamento giurisdizionale è qui ravvisabile, e le doglianze che tale eccesso vorrebbero comprovare non investono, a ben vedere, i così individuati limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato, attingendo piuttosto – esse sì – ad elementi di merito (effettiva opportunità nella specie di suddividere l’aggiudicazione in sei macro-lotti; partecipazione alla gara di un determinato numero di imprese quale prova dell’insussistenza di indebita restrizione della concorrenza; convenienza economica della eliminazione dei centri di cottura interni alle strutture ospedaliere) ed errori fattuali di ricostruzione della vicenda (inutilizzo, nelle forniture aggiudicate, del centro di cottura esterno già nella disponibilità del RTI) del tutto ininfluenti in questa sede, e praticamente finalizzati ad introdurre intorno ad essi un nuovo grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato, all’esito di un’analisi non solo complessiva e di sintesi (“mercato cimiso”) ma anche puntuale e specifica sui singoli vizi riscontrati, determinati aspetti fattuali che sono stati ritenuti rilevanti non già in sè, o per l’adozione sostitutiva di una diversa decisione sul merito dell’azione amministrativa, bensì per la dimostrazione – attraverso un riscontro di tipo prettamente sintomatico – di veri e propri vizi di legittimità invalidanti la lex specialis di gara e l’aggiudicazione.

Il risultato di questa impostazione decisoria non è dunque consistito nell’adozione di un diverso metro 1 convenienza ed opportunità nella selezione e nella scelta del contraente (senza dubbio esulante dalla potestà giurisdizionale del Consiglio di Stato), bensì nel rilievo oggettivo della difformità dei provvedimenti impugnati rispetto alla disciplina legislativa che li governa ed alla quale debbono obbligatoriamente riferirsi.

Segnatamente, la valutazione qui censurata ha rapportato la fattispecie concreta alle prescrizioni (più volte richiamate):

– del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 30, quanto ad affidamento degli appalti e delle concessioni nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita, nonchè al divieto in capo alle stazioni appaltanti di limitare artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici;

– dell’art. 51 del medesimo testo legislativo, quanto a suddivisione in lotti in maniera funzionale e favorente l’accesso delle micro, piccole e medie imprese, e predeterminazione discrezionale di un vincolo di aggiudicazione, ovvero di una preclusione all’aggiudicazione totalitaria o massiva dei lotti da parte di un medesimo offerente.

Per quanto concerne la mancata previsione nella lex specialis di un vincolo di aggiudicazione, ovvero di una preclusione alla aggiudicazione totalitaria o semi-totalitaria, la valutazione del Consiglio di Stato viene sì riferita ad elementi strettamente fattuali e di contesto operativo (l’ingente ammontare dei corrispettivi globali; la rilevante durata complessiva del rapporto di affidamento; l’ampiezza del territorio regionale interessato), ma ciò sempre in rapporto alla evidenziazione di una violazione di legge, come sopra individuabile. Sicchè non può dirsi, con le ricorrenti, che il Consiglio di Stato abbia “creato” ovvero “introdotto” nell’ordinamento un divieto (di aggiudicazione totalitaria) in realtà non previsto, perchè la mancata previsione di un simile limite è stata richiamata in sentenza non quale violazione di un “obbligo” della stazione appaltante, ma appunto quale sintomo di una discrezionalità deviata ed ingenerante un contesto di mercato ed un ambito di contendibilità aventi caratteristiche opposte a quelle prescritte dalla legge.

Così, per quanto concerne il requisito dell’uso dei centri di cottura esterni, è stato dal giudice amministrativo innanzitutto individuato un deficit – di per sè invalidante – di natura istruttoria e motivazionale, asseritamente significativo di un eccesso di potere in rapporto, da un lato, alla irrazionalità funzionale ed economica di una scelta comportante lo smantellamento dei centri di cottura interni alle aziende sanitarie e, dall’altro, all’effetto di favore che tale parametro avrebbe comportato nei confronti di un solo competitore (già unico titolare di centro di cottura esterno); il che si riverbera ancora una volta non già nella negazione della discrezionalità amministrativa sul punto, bensì nella dimostrazione del suo scorretto esercizio perchè non conforme a principi di natura legislativa.

Così, ancora, per quanto concerne la scelta – anche questa discrezionale, ma non per questo insuscettibile di risultare arbitraria e sviata laddove in contrasto con la legge – di distribuire l’intera gara su un numero di macro-lotti ritenuto irragionevole, non funzionale e sproporzionato; non in assoluto, ma in relazione alla realtà economica e spazio-temporale del contesto operativo, la cui analisi rientrava nell’esercizio di una giurisdizione per sua natura orientata ad un vaglio di legalità non solo formale, ma anche sostanziale (in termini, in una fattispecie concernente la formazione dei lotti, Cass. SSUU n. 6960/19).

p. 3.2 Nelle memorie le ricorrenti chiedono che il presente processo venga sospeso ovvero rinviato fin visto l’esito della rimessione alla CGUE della questione pregiudiziale interpretativa di cui alla recente ordinanza di queste sezioni unite n. 19598/20.

Questa istanza viene argomentata con l’asserita violazione, da parte del Consiglio di Stato – giudice di ultima istanza – del diritto unionale, là dove il giudice amministrativo avrebbe appunto regolato la lite in forza di un principio (concernente il vincolo di aggiudicazione) in realtà sconosciuto tanto all’ordinamento nazionale quanto a quello UE, il quale fa anzi salva, in proposito, la piena discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici (art. 46 Dir. 2014/24/UE). Da qui si paventa il risultato del possibile formarsi nella specie di un giudicato amministrativo contrastante con quel diritto, e non altrimenti riparabile se non sul piano puramente risarcitorio.

Orbene, l’istanza appare destituita di ogni fondamento perchè il richiamo alla citata ordinanza di rimessione ex art. 267 TFUE non è pertinente al caso; essa risulta anzi formulata e sostenuta mediante la forzata attribuzione al Consiglio di Stato di un convincimento decisorio che in realtà non sussiste.

Si è già ad altri fini osservato, infatti, come non consti in alcun modo che la sentenza del Consiglio di Stato qui impugnata abbia fatto applicazione come affermato nell’ordinanza di rimessione citata – di “prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione Europea (…) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l’effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario”.

In particolare, non costa che il Consiglio di Stato abbia violato il diritto UE mediante l’affermazione dell’esistenza nell’ordinamento multilivello di un divieto di aggiudicazione totalitaria o, quantomeno, di un obbligo di vincolo di aggiudicazione.

Ben lungi da una simile affermazione, il Consiglio di Stato (sent. pagg. 11-12) ha invece ribadito a chiare lettere la discrezionalità sul punto riconosciuta dall’ordinamento alle amministrazioni aggiudicatrici, osservando però che questa discrezionalità – nella concretezza del caso – era stata esercitata in maniera distorta perchè in difformità dagli indicati parametri legislativi e, in particolare, dagli obiettivi (prettamente Eurounitari) di tutela della concorrenza; tanto che la circostanza obiettiva dell’aggiudicazione dei lotti da parte del medesimo offerente doveva reputarsi illegittima non in sè (per la violazione di un obbligo o di una prescrizione normativa in realtà mai enunciata nè concepita) ma perchè sintomatica (“non appare infatti casuale che i vari lotti della procedura in esame siano stati tutti affidati (…)”) di eccesso di potere e violazione di legge. Come si è detto (p. prec.), del tutto analoghe considerazioni valgono per gli adottati criteri di suddivisione dell’appalto in lotti.

Il che vuol dire che la sentenza impugnata si è comunque allineata, e non contrapposta, al diritto UE degli appalti pubblici, del quale le norme nazionali prese a riferimento costituiscono il recepimento e l’attuazione interna. In tal modo, viene a mancare il presupposto focalizzato dall’ordinanza di rimessione, costituito da un errore decisorio da parte del Consiglio di Stato per contrasto con il diritto UE ed insuscettibile di essere rimediato se non dalla Corte di Cassazione adita ex art. 111 Cost., comma 8, art. 362 c.p.c. e art. 110 cod. proc. amm..

Le spese, liquidate come in dispositivo, vengono poste a carico delle società ricorrenti in ragione di soccombenza.

PQM

La Corte:

dichiara inammissibili i ricorsi;

condanna le parti ricorrenti, tra loro in solido, alla rifusione delle spese del presente giudizio a favore della controricorrente Dussmann Service srl, che liquida in Euro 12.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi, rimborso forfettario ed accessori di legge;

v.to il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012;

dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, a carico delle parti ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 13 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2020

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