Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23870 del 11/10/2017

Cassazione civile, sez. lav., 11/10/2017, (ud. 27/06/2017, dep.11/10/2017),  n. 23870

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19410-2012 proposto da:

V.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FALERIA 17,

presso lo studio dell’avvocato MANFREDO PIAZZA, rappresentato e

difeso dall’avvocato VINCENZO FERRARI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA DI COSENZA, in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CIRCONVALLAZIONE

CLODIA 163, presso lo studio dell’avvocato MAURIZIO CALIGIURI,

rappresentata e difesa dall’avvocato NICOLA ABELE, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

e contro

T.R., G.D., GA.MA.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 459/2012 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 19/04/2012 R.G.N. 770/2009.

Fatto

RILEVATO

1. che la Corte d’Appello di Catanzaro, con la sentenza n. 459 del 2012, depositata il 19 aprile 2012, pronunciando sull’impugnazione proposta da V.F. nei confronti dell’Azienda sanitaria provinciale di Cosenza e T.R., G.D. e Ga.Ma., avverso la sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Cosenza, rigettava l’appello.

2. che il V. aveva adito il Tribunale esponendo di essere dirigente non medico dell’Azienda convenuta e di avere assunto giusto l’affidamento dei relativi incarichi la responsabilità della struttura complessa “Ufficio gestione risorse umane” dal 27 novembre 1998 fino alla data di adozione della Delib. 26 aprile 2004, n. 6 con la quale gli era stato affidato l’incarico di studio di responsabile dell’UOC “Area organizzazione e sviluppo”.

L’incarico di responsabile della struttura complessa “Ufficio Gestione Risorse Umane” era invece stato affidato a T.R. con curriculum di minor pregio. Tali atti erano stati adottati giusto regolamento del 10 marzo 2003 relativo all’affidamento, valutazione e revoca degli incarichi dirigenziali.

L’azienda aveva, altresì, approvato con atto n. 969 del 2003 il regolamento aziendale recante disposizioni per l’esercizio dell’attività libero professionale della dirigenza medica, e con atto n. 196 del 2004 ne aveva stabilito l’organizzazione ed il funzionamento del relativo ufficio, che con Delib. n. 1251 del 2003 veniva affidato a Ga.Ma..

Assumeva il ricorrente che tali atti erano illegittimi perchè in contrasto con norme imperative e che il comportamento dei vertici aziendali nei propri confronti integrava mobbing;

3. che il Tribunale rigettava la domanda.

4. che la Corte d’Appello premetteva che il pubblico impiegato che agiva contro la P.A. non poteva limitarsi a censurare atti ritenuti illegittimi, ma doveva dimostrare che tali atti ledevano un diritto soggettivo riconosciutogli dalla legge o dal contratto.

Solo in presenza dei suddetti diritti soggettivi poteva procedersi alla disapplicazione del regolamento, ma non alla declaratoria di nullità in quanto atto di organizzazione e non di diretta gestione del rapporto.

Tanto premesso, osservava la Corte d’Appello che non sussisteva il diritto a permanere nell’incarico di responsabile della struttura complessa “Gestione Risorse Umane”, in quanto la scelta dell’Amministrazione nell’affidamento dell’incarico è discrezionale e il giudice non può sostituirsi alla P.A. nell’affidamento dell’incarico.

Riteneva invece fondata la doglianza circa la mancata valutazione comparativa, dalla quale, però, affermava che non si potevano trarre che mere conseguenze risarcitorie, che nella specie non erano state azionate (Cass., S.U. n. 15764 del 2011).

Quanto alla pretesa risarcitoria del danno alla salute, in ragione della lesione dell’art. 2087 c.c. per mobbing, rilevava la Corte d’Appello che la domanda era fumosa e poco analitica sostanziandosi nel mancato conferimento dell’incarico, rispetto al quale come si era osservato il lavoratore non vantava alcun diritto soggettivo.

Pertanto, le deduzione del V. non consentivano di ritenere integrati gli estremi di una condotta volutamente vessatoria ed emarginante, mancando altresì la prova del danno.

La Corte d’Appello, infine, dichiarava inammissibile l’appello in relazione alle censure proposte in riferimento alle Delib. n. 969 del 2003 e Delib. n. 1251 del 2010 e Delib. n. 196 del 2004, atteso che il ricorrente si era limitato a dedurre di non condividere le considerazioni del giudicante di primo grado, reiterando per relationem le argomentazioni sottoposte al giudice del primo grado, senza alcuna specifica censura della sentenza;

6. che per la cassazione della sentenza di appello ricorre V.F., prospettando cinque motivi di ricorso;

7. che resiste con controricorso l’Azienda ospedaliera;

8. che T.R., G.D. e Ga.Ma. sono rimasti intimati.

Diritto

CONSIDERATO

1. che con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1175 e 1375, nonchè dell’art. 2097 c.c., e del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 19e 63. Il ricorrente censura la statuizione secondo cui sarebbe precluso al giudice di condannare l’Amministrazione ad un facere in ragione del contenuto precettivo del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2.

Nella specie l’inadempimento imputabile al datore di lavoro scaturiva dalla violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, venendo in rilievo interessi legittimi di diritto privato, tutelabili a fronte dell’arbitrio datoriale in contrasto con gli artt. 1175 e 1375 c.c., oltre all’art. 97 Cost.

2. che con il secondo motivo di ricorso è dedotta nullità della sentenza, violazione dell’art. 112 c.p.c., omessa pronuncia (art. 360 c.p.c., n. 4).

La Corte d’Appello avrebbe inteso il ricorso come diretto ad ottenere la declaratoria di nullità di atti amministrativi al fine “di permanere nell’incarico di responsabile della struttura complessa” in questione, mancando di prendere in considerazione la domanda subordinata (lettera d) delle conclusioni di primo grado e di appello), con la quale chiedeva il rinnovo della procedura di affidamento degli incarichi dirigenziali, anche per ottenere, eventualmente, altro incarico equivalente afferente alla gestione e non allo staff e che quindi non si trattasse di un incarico dirigenziale puramente nominale;

2.1. che i suddetti motivi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. Gli stessi sono fondati per quanto di ragione. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass., n. 20979 del 2009, n.18972 del 2015), in via generale, va osservato che, in materia di pubblico impiego privatizzato, il datore di lavoro pubblico ha un’ampia potestà discrezionale nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali, cui corrisponde, in capo a coloro che aspirano all’incarico, una posizione qualificabile come di interesse legittimo di diritto privato, riconducibile, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei “diritti” di cui all’art. 2907 cod. civ. (Cass., n. 13867 del 2014).

In particolare, gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro; le norme contenute nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 19, comma 1, obbligano l’amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

Tali norme obbligano la P.A. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali, e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.

Pertanto, ove l’amministrazione non abbia fornito alcun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile l’inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (Cass., n. 9814 del 2008; Cass., n. 21088 del 2010). Tuttavia, la predeterminazione dei criteri di valutazione non comporta un automatismo nella scelta, che resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro (sia pure con il vincolo del rispetto di determinati elementi sui quali la selezione deve fondarsi), al quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti di attività vincolata e non discrezionale (Cass., n. 20979 del 2009).

2.2. che la Corte territoriale, correttamente ha ritenuto di non poter attribuire l’incarico al ricorrente, ma erroneamente ha escluso che, qualora oggetto della domanda introduttiva del giudizio, fosse la pretesa all’accertamento della mancanza di una valutazione comparativa tra gli aspiranti ostesa mediante la motivazione, non conseguisse l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere alla valutazione in questione;

2.3. che la ritenuta illegittimità dell’atto adottato implica l’esercizio di una nuova valutazione, pur sempre rimessa al datore di lavoro, al quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti, e non è il caso di specie, di attività vincolata e non discrezionale;

2.4. che quanto al risarcimento del danno, va rilevato che la Corte ha fatto corretta applicazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, atteso che in tema di impiego pubblico privatizzato, in relazione all’acquisto della qualifica dirigenziale, che si consegue soltanto mediante contratto individuale di lavoro, sono tuttavia configurabili, con riferimento ad atti preliminari, come ad esempio l’esito di procedure concorsuali, l’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale ed ogni altro atto che preceda la stipulazione del contratto, posizioni di interesse legittimo di diritto privato, ascrivibili alla categoria dei diritti soggettivi, suscettibili di tutela giurisdizionale anche in forma risarcitoria.

Detto risarcimento postula però l’allegazione e la prova a carico del lavoratore circa la lesione dell’interesse legittimo suddetto, nonchè del danno subito dal lavoratore, in dipendenza dell’inadempimento di obblighi gravanti sull’amministrazione, senza che la pretesa risarcitoria possa essere fondata sulla lesione del diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale, insussistente in assenza del contratto stipulato con l’amministrazione (Cass., n. 4275 del 2007).

3. che con il terzo motivo di ricorso è dedotta la violazione degli art. 112 e 113 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 1), nonchè vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5). Il giudice di secondo grado non rendeva specifica motivazione sul rigetto anche implicito delle molteplici domande rassegnate nelle conclusioni dell’atto introduttivo, reiterate in appello, limitandosi a richiamare precedenti giurisprudenziali alcuni, peraltro, favorevoli alle tesi dell’appellante, atteso che la vicenda del V. si pone fuori dal ruolo sanitario e dalla disciplina dei dirigenti medici;

3.1. che il motivo è inammissibile.

Il ricorrente fa un generico richiamo alla pluralità di conclusioni rassegnate in appello, rispetto a cui prospetta omessa motivazione sulle ragioni del rigetto nel loro complesso, senza ritrascriverle o indicarne il contenuto, anche ai fini del vaglio di rilevanza, ma si limita al rinvio agli atti stessi come allegati. Inoltre, la prospettata riferibilità del ricorrente alla 3^ area (dirigenti dei ruoli sanitari, professionale, tecnico ed amministrativo) o alla 4^ area contrattuale dirigenziale (dirigenti medici, odontoiatri e veterinari), non evidenzia una espressa statuizione in merito della Corte d’Appello;

4. che con il quarto motivo di ricorso è prospettata violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3), nonchè vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5).

La Corte d’Appello disattendeva le richieste istruttorie ritenute inconferenti rispetto all’obiettivo perseguito, individuato riduttivamente nel mobbing.

Tra le prove testimoniali veniva chiesta l’esecuzione del dott. M. responsabile del dipartimento amministrativo sulla mancata effettuazione della verifica negativa, adducendo la mancanza di condizioni e presupposti, circostanza dalla quale si sarebbe potuto evincere che il vertice dell’azienda mirava ad emarginare il ricorrente.

Analoghe considerazioni andavano fatte anche per la richiesta di CTU in ragione delle certificazioni mediche agli atti, atteso che proprio in ragione dell’immotivato provvedimento di mancata conferma il ricorrente rimaneva assente per malattia e si sottoponeva a trattamento sanitario.

4.1. che il motivo è inammissibile. La Corte d’Appello disattendeva le richieste istruttorie di prova per testi poichè le condotte come descritte apparivano insufficienti ad integrare gli estremi del mobbing.

Non provvedeva a disporre CTU in quanto i certificati medici non contenevano indicazioni sul nesso eziologico e tale lacuna non poteva essere colmata dal CTU.

Tale statuizione non è adeguatamente censurata dal motivo di ricorso atteso che il lavoratore si limita a riportare un capitolo di prova (mancata effettuazione verifica negativa) dal cui eventuale esito, nel senso auspicato, fa ulteriormente discendere a proprio avviso, la prospettata emarginazione con condotta dolosa e vessatoria, in modo, quindi del tutto ipotetico e presuntivo, nè contesta la mancanza di prova del nesso eziologica della documentazione medica, prospettando che quest’ultima avrebbe integrato un inizio di prova da colmare, in modo inammissibile come ritenuto correttamente dalla Corte d’Appello, con la CTU.

5. che con il quinto motivo di ricorso è dedotta violazione dell’art. 2087 c.c., in relazione agli artt. 2,32 e 41 Cost., nonchè degli artt. 1218 e 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 1), e vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5).

La Corte d’Appello affermava che le domande risarcitorie non erano accoglibili in quanto si fondavano sull’art. 2087 c.c. anzichè sulla perdita di chances.

In tal modo riteneva che le domande riguardavano solo il diritto alla salute, mentre l’art. 2087 c.c. presidiava anche la personalità morale del prestatore di lavoro, e la Corte d’Appello avrebbe dovuto motivare sul rigetto di tali profili esistenziali di danno.

Tale danno sarebbe in re ipsa, scaturendo dall’inadempimento del datore di lavoro con inversione dell’onere della prova, così che a differenza del danno biologico non grava sul lavoratore la prova del danno eziologico, ma spetta al datore di lavoro provare che l’inadempimento non è dipeso da sua colpa;

5.1. che il motivo non è fondato. Ai sensi dell’art. 2087 c.c. grava sul lavoratore l’onere di provare di aver subito un danno, la nocività dell’ambiente di lavoro ed il nesso causale fra questi due elementi, mentre grava sul datore di lavoro l’onere di dimostrare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedirlo e, tra queste, di aver vigilato circa l’effettivo uso degli strumenti di cautela forniti al dipendente.

Nè, in ragione dei principi ricordati nella trattazione del primo e del secondo motivo di ricorso, il mancato conferimento dell’incarico integrava di per sè, mancando peraltro la prova della perdita di chances, fonte di danno, non invertendosi l’onere della prova come sopra delineato;

6. che la Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso per quanto di ragione. Inammissibili il terzo e il quarto motivo di ricorso. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Catanzaro in diversa composizione.

PQM

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso per quanto di ragione. Inammissibili il terzo e il quarto motivo di ricorso inffondato il quinto. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Catanzaro in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella adunanza camerale, il 27 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2017