Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23751 del 28/10/2020

Cassazione civile sez. un., 28/10/2020, (ud. 13/10/2020, dep. 28/10/2020), n.23751

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14964-2019 proposto da:

MA.CA. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE ARNALDO DA BRESCIA

11, presso lo studio dell’avvocato GIANLUCA C. MARIA ESPOSITO, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato SERGIO CARACCIOLO;

– ricorrente –

contro

FILCAMS CGIL ROMA LAZIO, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE ANGELICO 38,

presso lo studio dell’avvocato CARLO DE MARCHIS GOMES, che la

rappresenta e difende;

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, in persona del

Ministro pro tempore, ISTITUTO COMPRENSIVO STATALE DI ISOLA DEL

LIRI, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– controricorrenti –

e contro

MA.DI. SERVICE SOC. COOP., SMERALDO S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 2209/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 03/04/2019;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

13/10/2020 dal Consigliere Dott. GIACOMO MARIA STALLA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GIACALONE GIOVANNI, il quale chiede che la Suprema Corte, a Sezioni

Unite, in camera di consiglio, dichiari inammissibile il ricorso.

Fatto

CONSIDERATO

che:

p. 1.1 La vicenda di causa per gli aspetti che qui ancora rilevano – può così riassumersi:

– la ricorrente Ma.Ca. srl risultò nel 2013 affidataria per il lotto n. (OMISSIS) (Province di Frosinone e Latina) di Convenzione Consip avente ad oggetto servizi di pulizia e decoro negli istituti scolastici e centri di formazione della PA;

– tra i contratti attuativi di tale Convenzione vi fu quello stipulato dalla società, per un quadriennio, con l’Istituto Scolastico Comprensivo di Isola del Liri (FR), scadente il 31 gennaio 2018;

– il 30 novembre 2017 Consip dispose la risoluzione della Convenzione in questione per inadempimento di Ma.Ca. srl, così come riconducibile alla clausola risolutiva espressa in essa contenuta (mancato pagamento delle maestranze, violazione del divieto di utilizzo di conti correnti diversi da quello indicato per la stabilità dei flussi finanziari, violazione delle quote di esecuzione tra le imprese componenti il raggruppamento temporaneo di imprese partecipante al servizio);

– la risoluzione in questione venne dalla società dedotta avanti al Tribunale Civile di Roma (proc.n. 11387/18 rg) in giudizio ancora pendente in primo grado al momento della decisione del Consiglio di Stato oggetto del presente ricorso per cassazione;

– con nota 4 gennaio 2018 il MIUR stabilì che la risoluzione per inadempimento della convenzione Consip (in quanto intervenuta dopo il discrimine temporale di L. 24 aprile 2017) ostasse a prorogare la durata dei singoli contratti attuativi stipulati con i vari istituti scolastici del lotto n. (OMISSIS), ritenendo con ciò nella specie non applicabile il regime di proroga, fino alla stipulazione delle nuove convenzioni e comunque non oltre il 30 giugno 2019, nel frattempo introdotto dal legislatore con la L. n. 205 del 2017, art. 1, comma 687 (L. bilancio 2018), modificativo del D.L. n. 50 del 2017, art. 64 conv. in L. n. 96 del 2017;

– in conseguenza della mancata proroga, l’Istituto comprensivo di Isola del Liri, con nota del 29 gennaio 2018, avviò tramite il MIUR procedura negoziata ex art. 63 Cod.Appalti, affidando infine il servizio di pulizia e decoro, fino al mese di maggio dell’anno scolastico in corso, ad altra impresa, individuata nella Ma.Di. Service soc.c.oop.;

– con ricorso 1 marzo 2018 la società impugnò avanti al Tar Lazio -Sez. Latina – tanto gli atti posti in essere dall’istituto scolastico (intimazione di restituzione delle chiavi; richiesta di procedura negoziata di affidamento del servizio alla Ma. Di. Service), quanto quelli del MIUR (tra cui la citata nota escludente la proroga del contratto all’esito di una asseritamente erronea interpretazione, relativamente al Lotto n. (OMISSIS), della L. n. 205 del 2017, art. 1, comma 678 cit..);

– a seguito di una prima sentenza Tar Lazio declinatoria di giurisdizione (poi riformata dal Consiglio di Stato con rinvio al primo giudice), intervenne la sentenza n. 578/18 con la quale il Tar Lazio rigettò il ricorso di Ma.Ca. srl affermando la legittimità, pur in assenza di automatica caducazione del singolo contratto attuativo per effetto della risoluzione della convenzione Consip, tanto della mancata proroga del contratto oltre la sua scadenza naturale; quanto della procedura di affidamento negoziale successivamente adottata;

– questa sentenza venne fatta oggetto sia di appello principale da parte di Ma.Ca. srl, sia di appello incidentale da parte della controinteressata Ma.Di. Service (avverso la statuizione con la quale il Tar Lazio aveva escluso la automatica caducazione del contratto per effetto della risoluzione per inadempimento della convenzione Consip);

– con sentenza n. 2209 del 3 Aprile 2019 il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale accoglieva l’appello incidentale di Ma.Di.Service (assumendo l’incidenza della risoluzione della convenzione Consip sullo scioglimento dei singoli contratti) e respingeva quello principale di Ma.Ca. srl (confermando la legittimità sia dell’esclusione, nella specie, del regime legale di proroga, sia della procedura di affidamento negoziato del servizio alla Ma.Di. Service).

p. 1.2 Avverso quest’ultima sentenza la Ma.Ca. srl ha proposto un motivo di ricorso per cassazione con il quale ha dedotto la violazione dell’art. 8, comma 1 cpa, in relazione agli artt. 79 cpa e art. 295 c.p.c.; nullità della sentenza per carenza assoluta di giurisdizione; violazione dell’art. 110 cpa e art. 362 c.p.c..

Lamenta la società ricorrente che il Consiglio di Stato, pur dopo aver dato espressamente atto della perdurante pendenza dinanzi al giudice civile della controversia avente ad oggetto l’impugnativa della risoluzione della Convenzione Consip per asserito inadempimento, abbia tuttavia ritenuto di pronunciarsi sul merito di tale risoluzione e sulla sua incidenza sulla caducazione dei singoli contratti attuativi, tra cui quello con l’istituto scolastico di Isola del Liri.

Fermo restando che, in base all’art. 8, comma 1 cpa cit. il giudice amministrativo “nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”, nella specie aveva il Consiglio di Stato omesso di rilevare la presenza di una causa di pregiudizialità necessaria ostativa alla pronuncia incidentale, dal momento che la questione pregiudiziale (presupposti della risoluzione per inadempimento) pendeva innanzi al giudice (ordinario) fornito su di essa di giurisdizione, con conseguente sospensione necessaria del giudizio in attesa della pronuncia del giudice civile avente efficacia di giudicato (art. 79 cpa, con richiamo all’art. 295 c.p.c.).

Ciò determinerebbe, a detta della ricorrente, un’ipotesi di nullità della sentenza per carenza assoluta di giurisdizione, di per sè legittimante il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., u.c..

Resistono con controricorso il MIUR e la Filcams CGIL Roma Lazio, (già interveniente ad opponendum nell’interesse delle maestranze); mentre nessuna attività difensiva è stata in questa sede svolta dalla controinteressata Ma.Di. Service soc.c.oop. e dalla Smeraldo srl (già interveniente in qualità di mandante del RTI nel quale Ma.Ca. srl aveva veste di mandataria).

p. 2.1 Il ricorso, prospettante un’ipotesi di carenza assoluta di giurisdizione per effetto del diniego di sospensione del giudizio amministrativo, ex art. 8, comma 1 cod.proc.amm.vo, visto l’esito del giudizio civile pendente, è inammissibile.

Prima di affrontare il fondo della questione, va premesso che:

– il ricorso non fornisce elementi necessari ad individuare con la dovuta completezza gli estremi del giudizio civile che dovrebbe asseritamente produrre effetto pregiudicante nel giudizio amministrativo, nè la sua effettiva e perdurante pendenza al momento della presente decisione; ed anzi, neppure in esso si chiarisce se tale giudizio civile penda tra le stesse parti del presente procedimento, precisazione tanto più necessaria a fronte di una rievocazione dei fatti di causa dalla quale pare evincersi che, al contrario, quei giudizio sarebbe pendente nei confronti, non del Miur e dell’Istituto scolastico di Isola del Liri, ma unicamente di Consip;

pacifica deve ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo sull’oggetto del presente giudizio (impugnazione degli atti adottati dal MIUR e dall’istituto scolastico di Isola del Liri a seguito del venir meno della Convenzione Consip) posto che essa, oltre a non venire in alcun modo contestata nei presente ricorso (tutto incentrato sull’asserito eccesso di questa giurisdizione a seguito e per effetto della mancata sospensione del processo), venne individuata dalla stessa ricorrente MA.CA srl nell’introdurre il giudizio avanti, appunto, al giudice amministrativo; nè risulta dagli atti di causa che la sentenza con la quale il Consiglio di Stato riformò la (prima) sentenza Tar Lazio, che tale giurisdizione aveva declinato, sia stata impugnata.

Ciò posto, va richiamato il costante orientamento di queste Sezioni Unite in materia di limiti generali del ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato, ricorso che si ritiene consentito (tra le molte, Cass.SSUU n. 956/17, con ulteriori richiami) solo per motivi inerenti alla giurisdizione, secondo quanto previsto dall’art. 111 Cost., comma 8 (oltre che dall’art. 362 c.p.c. e art. 110 cpa) e, quindi:

– nell’ipotesi in cui la sentenza abbia violato l’ambito della giurisdizione in generale, cioè esercitando la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure negando la giurisdizione sull’erroneo presupposto che la domanda non potesse costituire in modo assoluto oggetto di esame giurisdizionale;

– nell’ipotesi di violazione dei cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione, cioè giudicando in materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure negando la propria giurisdizione sull’erroneo presupposto che questa spetti ad altro giudice, oppure esercitando un sindacato di merito in materia attribuita esclusivamente alla propria giurisdizione di legittimità degli atti amministrativi.

Questo indirizzo vale ad escludere l’ammissibilità del ricorso per cassazione che sia finalizzato, nella sua portata sostanziale, a lamentare solo un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, cioè un vizio che attiene all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge a detto giudice.

Sulla questione è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 6/2018, dalla quale si trae conferma del fatto che il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti – previsto dall’art. 111 Cost., comma 8 per i soli motivi inerenti alla giurisdizione – non può riguardare anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando, in quanto una siffatta opzione interpretativa, basata su un adattamento dinamico-evolutivo del concetto stesso di giurisdizione, si porrebbe senz’altro in contrasto con la lettera e lo spirito della norma costituzionale. Sicchè “l”eccesso di potere giudiziario, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermino la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghino sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici” (C.Cost. sent. cit.).

Cass.SS.UU.n. 8311/19 ha osservato che, in applicazione della citata sentenza del giudice delle leggi, il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione “concerne le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per invasione o sconfinamento nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per arretramento rispetto ad una materia che può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonchè le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull’erroneo presupposto di quell’attribuzione”.

p. 2.2 Non mancano adattamenti ed applicazioni di questi principi basilari alla fattispecie, qui dedotta, di eccesso di potere giurisdizionale ex art. 8 cit..

Ha in proposito affermato Cass.SSUU n. 7292/16 che, in tema di sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, la violazione dei limiti della cognizione incidentale stabiliti dall’art. 8 c.p.a., comma 1 “non configura un eccesso di potere giurisdizionale, ma solo un error in procedendo, commesso dal giudice amministrativo all’interno della sua giurisdizione”.

Ciò perchè:

l’oggetto della cognizione incidentale viene conosciuto dal giudice amministrativo sempre e soltanto in funzione della esplicazione della giurisdizione sull’oggetto conosciuto in via principale, sicchè il bene della vita sul quale il giudice amministrativo esercita la sua giurisdizione (e riguardo al quale può teoricamente rilevare la figura dell’eccesso di potere giurisdizionale) è per definizione sempre e soltanto quello riguardo al quale la sua giurisdizione sussiste in via diretta;

da ciò deriva che le modalità di svolgimento della cognizione incidentale e, ancor più in radice, la stessa delibazione, positiva o negativa, dei presupposti di tale cognizione ex art. 8, comma 1 cit., possono dare origine, al più, ad un error in procedendo commesso dal giudice amministrativo su una norma regolatrice del processo amministrativo (dunque, posta certamente all’interno della sua propria giurisdizione) e non all’indebita affermazione della sua giurisdizione su un oggetto riservato invece al giudice ordinario.

In continuità con questo indirizzo, Cass., SSUU n. 16959/18 ha sì affermato che la violazione, da parte del Consiglio di Stato, della norma sulla sospensione del processo è sindacabile avanti alla Corte di Cassazione in termini di eccesso di potere giurisdizionale, ma con la precisazione che ciò riguarda unicamente l’ipotesi di riserva a favore della giurisdizione ordinaria di cui all’art. 8, comma 2 cit..

p. 2.3 Orbene, nel caso di specie non è dato riscontrare alcuno sconfinamento od eccesso del tipo paventato dalla ricorrente.

Il Consiglio di Stato ha affrontato ex professo il problema della dedotta pregiudizialità del giudizio civile, argomentando sul punto (sent. pag. 16): “irrilevante è la circostanza che la risoluzione contrattuale di cui si avvalsa la Consip sia stata contestata in sede giurisdizionale dinanzi al giudice civile (con giudizio tuttora pendente in primo grado), non versandosi nelle ipotesi di pregiudizialità necessaria delineate dell’art. 8, comma 2 cpa e conoscendo, per il resto, il giudice amministrativo, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”.

Ora, rilevata l’estraneità alla presente fattispecie del secondo comma del richiamato art. 8 cod.proc.amm.vo (affermativo della giurisdizione ordinaria in materia di stato e di incidente di falso), resta che il Consiglio di Stato ha applicato nella fattispecie il primo comma di tale disposizione (cognizione amministrativa incidentale relativa a diritti), escludendo sul piano fattuale il carattere pregiudiziale del giudizio civile. Ciò nel convincimento che, indipendentemente da quel giudizio (concernente la convenzione Consip), sussistessero elementi di prova (di rilevanza incidentale) tali da affermare l’inadempimento della società e la sua conseguente influenza diretta ed autonoma (anche) sui contratti attuativi, tra i quali quello stipulato con l’istituto di Isola del Liri.

In proposito osserva la sentenza impugnata (pag.15): “risulta palese l’idoneità oggettiva della condotta inadempiente dell’affidataria all’obbligo retributivo – la cui gravità ai fini risolutori risulta stabilita dalla clausola n. 15 attraverso il richiamo agli obblighi contrattuali, tra cui quello contemplato dalla precedente clausola n. 6 – ad incidere in senso alternativo sul sinallagma anche (se non soprattutto) dei contratti attuativi della convenzione (tra cui quello stipulato con l’istituto Isola del Liri), risultando all’evidenza pregiudicata la corretta esecuzione del servizio e, al contempo, gravemente lesi gli interessi dell’utenza degli edifici scolastici in questione”, nonchè, poco oltre: “a fronte della natura degli inadempimenti in questione, esplicante i propri effetti oggettivi pregiudizievoli, in via diretta ed immediata, anche sull’esecuzione dei contratti attuativi (…)”.

Secondo la valutazione resa dal Consiglio di Stato difettavano dunque i presupposti sostanziali – stante l’autonoma rilevanza dell’inadempimento sul singolo contratto con l’istituto scolastico, anche indipendentemente dalla convenzione Consip – per ravvisare carattere pregiudiziale nel giudizio civile, con conseguente insussistenza dei presupposti di sospensione.

Altrimenti detto, il Consiglio di Stato ha – per un verso – assunto la caducazione della Convenzione Consip, posta a monte dei singoli contratti attuativi, quale elemento oggettivo di per sè giustificativo della caducazione altresì di questi ultimi, ma – per altro – ha vagliato incidentalmente ed autonomamente gli inadempimenti contestati alla Ma.Ca. srl ritenendoli comunque bastevoli ad impedire la prosecuzione di ogni rapporto con l’istituto scolastico (in un contesto di ritenuta insussistenza dei presupposti di proroga legale dei contratti in essere, secondo quanto stabilito dalla L. n. 205 del 2017, art. 1, comma 687 cit.), con conseguente affermata legittimità degli atti amministrativi impugnati.

Per le indicate ragioni (p. 2.1) entrambi i convincimenti potrebbero in ipotesi rilevare come erronei, ma non come eccedenti la giurisdizione. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte:

dichiara inammissibile il ricorso;

condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida, a favore di ogni parte controricorrente, in Euro 6.000,00, oltre Euro 200,00 per esborsi, rimborso forfettario ed accessori di legge, nonchè spese prenotate a debito quanto al controricorrente MIUR;

v.to il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. n. 228 del 2012;

dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, a carico della parte ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili, il 13 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2020