Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23709 del 28/10/2020

Cassazione civile sez. trib., 28/10/2020, (ud. 17/07/2020, dep. 28/10/2020), n.23709

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. ROSSI Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 3305/2013 proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso

cui è domiciliata in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

CONTRO

A.O.S. e O.M., in proprio e nella

qualità, rispettivamente, di socio accomandatario ed accomandante

della società “Calzature Peppe ò Piezzo di A.Orlando S.

s.a.s.”, rappresentati e difesi dall’Avv. Alessandra Stasi ed

elettivamente domiciliati in Roma, al Viale Regina Margherita n.

262, presso l’avv. Luigi Marsico;

– controricorrenti – ricorrenti incidentali –

avverso la sentenza n. 348/04/12 della Commissione tributaria

regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, pronunciata

in data 4/6/2012, depositata in data 11/6/2012 e non notificata.

Udita la relazione svolta nella Camera di Consiglio del 17 luglio

2020 dal Consigliere Andreina Giudicepietro.

Fatto

RILEVATO

che:

l’Agenzia delle entrate ricorre con due motivi avverso A.Orlando S. e O.M., in proprio e nella qualità, rispettivamente, di socio accomandatario ed accomandante della società “Calzature Peppe ò Piezzo di A.Orlando S. s.a.s.”, per la cassazione della sentenza n. 348/04/12 della Commissione tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno (di seguito C.t.r.), pronunciata in data 4/6/2012, depositata in data 11/6/2012 e non notificata, che ha accolto parzialmente l’appello della società e del socio accomandatario ed integralmente quello del socio accomandante, in controversia concernente l’impugnazione degli avvisi di accertamento per maggiori Irpef, Irap ed Iva relative all’anno di imposta 2005;

per quanto d’interesse, il giudice di appello, ritenuta la legittimità dell’accertamento, ne riduceva il quantum dovuto, applicando una minore percentuale di ricarico sulle merci in considerazione del contesto regionale e locale;

inoltre, la C.t.r. riteneva illegittimo l’accertamento nei confronti del socio accomandante, al quale non risultava notificato il p.v.c. redatto nei confronti della società e posto a base dell’accertamento medesimo;

a seguito del ricorso la società ed i soci resistono con controricorso e spiegano ricorso incidentale;

il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 17 luglio 2020.

Diritto

CONSIDERATO

che:

preliminarmente, deve rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dai controricorrenti;

invero, “in tema di impugnazione, incombe sulla parte cui sia stato notificato l’atto di impugnazione entro il termine lungo di cui all’art. 327 c.p.c., qualora eccepisca la necessità dell’osservanza del termine breve e l’avvenuto superamento del medesimo, l’onere di provarne il momento di decorrenza” (Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 25062 del 07/12/2016);

nel caso di specie, i controricorrenti, nel dedurre l’inosservanza del termine breve ad impugnare, non hanno documentato la notifica del ricorso per revocazione, dal quale il termine stesso dovrebbe decorrere;

parimenti infondata è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, per l’inesistenza della notifica, effettuata presso uno dei procuratori costituiti in appello, in luogo che i controricorrenti asseriscono essere diverso dal domicilio eletto fin dal primo grado di giudizio;

come è stato chiarito dalle Sezioni Unite di questa Corte, “il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto, sicchè i vizi relativi alla sua individuazione, anche quando esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, come tale sanabile, con efficacia “ex tunc”, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata (anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità), o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ex art. 291 c.p.c.” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 14916 del 20/07/2016);

inoltre, si è anche detto che “la notifica del ricorso alla parte personalmente e al procuratore costituito in appello, ma non nel domicilio eletto nel corso del giudizio, è idonea ad instaurare validamente il contraddittorio, sanando i vizi della notifica, se determina la costituzione in giudizio del destinatario della notifica a mezzo del controricorso” (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 19924 del 10/08/2017);

dunque, la tempestiva costituzione dei controricorrenti, che, nel caso di specie, hanno anche svolto complete difese nel merito, ha efficacia sanante della dedotta nullità della notifica del ricorso;

passando al primo motivo del ricorso principale, la ricorrente denunzia il difetto di motivazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, laddove la sentenza impugnata ha annullato l’accertamento nei confronti del socio accomandante, che, secondo il giudice di appello, non avrebbe avuto conoscenza del p.v.c. richiamato nell’avviso di accertamento;

il motivo è fondato e va accolto;

questa Corte ha avuto modo di chiarire che “in tema di imposte sui redditi, l’obbligo di motivazione degli atti tributari, come disciplinato dalla L. n. 212 del 2000, art. 7 e dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, è soddisfatto dall’avviso di accertamento dei redditi del socio che rinvii per relationem a quello riguardante i redditi della società, ancorchè solo a quest’ultima notificato, giacchè il socio, ex art. 2261 c.c., ha il potere di consultare la documentazione relativa alla società e, quindi, di prendere visione dell’accertamento presupposto e dei suoi documenti giustificativi” (Cass. Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 14275 del 04/06/2018);

nel caso in esame, la C.t.r. non ha fatto corretta applicazione del principio in esame e non ha tenuto conto, nella motivazione, del fatto che la qualità di socio, in una società di persone, conferiva al contribuente la possibilità di conoscere gli atti notificati alla società (avviso di accertamento e p.v.c.) posti a base dell’accertamento emesso nei confronti del singolo socio;

con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e/o la falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39 e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

il motivo è fondato e va accolto, con conseguente assorbimento del ricorso incidentale, avente ad oggetto il vizio d’insufficienza motivazionale della sentenza impugnata, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5;

preliminarmente, deve rilevarsi che il giudice di appello ha ritenuto legittimo l’accertamento dell’amministrazione finanziaria, ma ha ridotto il quantum accertato, considerando eccessiva la percentuale di ricarico applicata;

la C.t.r. rilevava che l’Ufficio non aveva apportato “significativi chiarimenti” sulle discordanze contestate in sede di rimanenze finali al 31/12/2004 ed al 31/12/2005, a fronte delle spiegazioni fornite dai contribuenti;

inoltre, il giudice di appello riteneva che l’Ufficio non avesse considerato il costo del venduto a seconda dello sconto praticato, nè il fattore territoriale e la percentuale minima di ricarico degli studi di settore del 2005, pari al 31%;

tali elementi, secondo la C.t.r, facevano fondatamente ridurre il reddito d’impresa come accertato del 50%;

il giudice di appello, nell’operare la suddetta riduzione, indicava solo genericamente gli elementi istruttori, senza chiarirne l’effettiva incidenza sui ricavi determinati presuntivamente dall’amministrazione, con ciò incorrendo nella denunziata violazione di legge;

invero, come è stato detto, “il giudice tributario non ha poteri di equità sostitutiva, sicchè è tenuto a motivare i propri giudizi estimativi in relazione al materiale istruttorio acquisito al processo” (Cass. Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 7354 del 23/03/2018);

anche più di recente, questa corte ha precisato che “il giudice tributario non è dotato di poteri di equità sostitutiva, dovendo fondare la propria decisione su giudizi estimativi, di cui deve dar conto in motivazione in rapporto al materiale istruttorio” (Cass. Sez. 5, Ordinanza n. 16960 del 25/06/2019);

nel caso di specie, l’Ufficio, nel procedere all’accertamento di tipo induttivo del reddito d’impresa, ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, sulla base di dati o notizie a sua conoscenza, aveva operato la rideterminazione del ricarico, in base a dati non privi di concretezza in quanto direttamente rilevati dalla realtà aziendale specifica – quali i prezzi unitari di acquisto e di vendita, l’incidenza di ciascun prodotto sul costo del venduto, il ricarico medio riscontrato nel settore di appartenenza, gli sconti presumibilmente praticati;

il giudice di appello, nel ridurre i ricavi determinati dall’Ufficio, non avrebbe dovuto limitarsi ad indicare genericamente gli elementi in base ai quali riteneva che gli stessi risultassero eccessivi, ma doveva effettuare una chiara ed oggettiva disamina degli stessi;

pertanto, il ricorso principale va accolto, con conseguente assorbimento del ricorso incidentale, relativo all’omessa motivazione dell’iter logico che ha portato il giudice di appello alla determinazione del reddito di impresa complessivo;

la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla C.t.r. della Campania, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

la Corte accoglie il ricorso principale, assorbito quello incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia dalla C.t.r. della Campania, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 17 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2020