Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23694 del 01/10/2018

Cassazione civile sez. trib., 01/10/2018, (ud. 17/07/2018, dep. 01/10/2018), n.23694

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello M. – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso l 813-2011 pr000s da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VLA DEI PORTOGHESI presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI PALERMO, elettivamente domiciliata

in ROMA VIA FORNOVO 3, presso lo studio dell’avv.to GUIDO DE SANTIS,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIORGIO LI

VIGNI;

FONDAZIONE ISTITUTO SAN RAFFAELE G. GIGLIO DI CEFALU’, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA STOPPANI 1, presso lo studio dell’avvocato

GIOVANNI PETRUZZELLA, rappresentato difeso dall’avvocato STEFANO

POLIZZOTTO;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 58/2011 della COMM.TRIB.REG. di PALERMO,

depositata il 28/14/2011;

udita la relazione della causa svelta nella camera di consiglio del

17/07/2018 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE LOCATELLI;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. GIOVANNI DI LEO che ha chiesto

il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

In data 13.12.2007 l’ASP (Azienda sanitaria provinciale) di Palermo presentava istanza di rimborso della somma di Euro 919.324 versata negli anni 2003 e 2004 a titolo di Irap sugli importi rappresentati dalle retribuzioni del personale dipendente distaccato presso la Fondazione Istituto San Raffaele di Cefalù. L’Azienda sanitaria affermava il diritto alla restituzione dell’imposta in quanto l’Irap era stata regolarmente versata dalla Fondazione che aveva beneficiato delle prestazioni rese dal personale dipendente staccato presso di essa.

Contro il silenzio rifiuto della Agenzia delle Entrate l’ASP proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Palermo che lo rigettava con sentenza n. 441 del 2009.

L’ASP proponeva appello alla Commissione tributaria regionale che lo accoglieva con sentenza del 28.4.2011, disponendo il rimborso della somma richiesta dalla contribuente.

Contro la sentenza di appello l’Agenzia delle Entrate propone cinque motivi di ricorso per cassazione.

La ASP di Palermo resiste con controricorso e deposita memoria.

La Fondazione San Raffaele non resiste.

Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Il ricorso è infondato.

1.Primo motivo: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. – art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3” in quanto “la controversia atteneva al silenzio rifiuto sull’istanza di rimborso Irap presentata dalla AUSL e non alla legittimità o meno o meno dei versamenti effettuati a titolo di Irap dalla Fondazione Istituto San Raffaele”, per cui la C.T.R. ha ampliato l’oggetto della domanda avendo statuito “sulla legittimità o meno dei versamenti effettuati a titolo di Irap dalla Fondazione istituto San Raffaele”.

2.Secondo motivo: “Violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. – art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – Nullità della sentenza”, con riferimento al medesimo motivo precedentemente prospettato quale violazione di legge ed ora declinato quale vizio del procedimento.

Il primo motivo è inammissibile per erronea sussunzione della denuncia nell’ambito della violazione di legge, nonostante la ricorrente abbia premesso che intende censurare la sentenza impugnata per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.sotto il profilo della assenza di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Il secondo motivo è infondato. La C.T.R. si è correttamente pronunziata nei limiti segnati dalla domanda introdotta dalla Azienda sanitaria provinciale, avente ad oggetto la spettanza del rimborso di imposta richiesto, domanda che il giudice di merito riteneva fondata sull’assunto che il soggetto obbligato al versamento dell’imposta non era l’Azienda sanitaria bensì la Fondazione, che aveva regolarmente effettuato il pagamento dell’Irap.

3.Terzo motivo: “Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 3, comma 1, lett. e) e bis), artt. 10, 10 bis e 11” nella parte in cui la C.T.R. non ha considerato che, “a parità di metodo utilizzato, la tassazione richiesta alle Fondazioni è inferiore a quella richiesta alla AUSL (aliquota del 4,25 per la Fondazione, aliquota del 8,50 per la Ausl)”.

4.Quarto motivo: “Insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio – art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5” in quanto la Commissione tributaria regionale ha contrastato le controdeduzioni dell’Ufficio limitandosi a mere affermazioni di principio.

Il terzo e quarto motivo, da esaminare congiuntamente, sono infondati. La sentenza impugnata ha affermato che, in caso di distaccamento del personale, il soggetto passivo obbligato al pagamento dell’Irap sugli importi costituiti dalle retribuzioni versate deve individuarsi nell’ente distaccatario in base al disposto del D.Lgs. n. 546 del 1997, art. 11, comma 2, secondo periodo secondo la stessa interpretazione adottata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze che, con la risoluzione n. 2 del 2008, ha ribadito che le somme ricevute dal distaccante a titolo di rimborso dei costi retributivi e contributivi del personale distaccato devono essere neutralizzati ai fini della determinazione dell’imponibile IRAP, e cioè devono essere esclusi dalla base imponibile Irap; invece tali costi devono essere tassati, in quanto non deducibili, in capo al soggetto distaccatario che impiega il lavoratore, sul presupposto, condivisibile, che “il costo del lavoro deve “incidere” in termini di indeducibilità – ovvero di tassazione sul soggetto passivo presso il quale viene effettivamente svolta la prestazione lavorativa che concorre alla realizzazione del valore della produzione”.

Anzichè contestare l’interpretazione della norma effettuata dalla C.T.R. (ed invero adottata dallo stesso Ministero) l’Agenzia delle Entrate, come già osservato dal giudice di appello, oppone l’irrilevante assunto circa il maggior peso fiscale che sarebbe gravato sul soggetto distaccante rispetto all’imposta subita dal soggetto distaccatario.

5.Quinto motivo: “Omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Art. 360 c.p.c., comma 1 – D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38 e D.P.R. 22 luglio 1998, n. 322, art. 2, comma 9 bis nella parte in cui la C.T.R. ha omesso di pronunciarsi sulla eccezione di decadenza per tardività della richiesta di rimborso dei versamenti eseguiti in data anteriore al 17.12.2003, essendo applicabile il termine di decadenza di quarantotto mesi previsto dal D.P.R. n. 602, art. 38.

Il motivo di ricorso, per quanto formulato in termini prossimi alla inammissibilità (senza specifica indicazione della numerazione della ragione di ricorso tra quelle elencate nell’art. 360 c.p.c., comma 1, e deducendo in forma promiscua un vizio di motivazione omessa, di violazione di legge e di omessa pronuncia) merita accoglimento anche in considerazione della rilevabilità d’ufficio della intervenuta decadenza prevista dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38dovendosi dare continuità al principio secondo cui, in materia tributaria, essendo la decadenza prevista in favore dell’amministrazione finanziaria ed attenendo a situazione non disponibile, può essere rilevata d’ufficio, purchè emerga dagli elementi comunque acquisiti agli atti del giudizio; è, quindi, sottratta al regime delle eccezioni nuove. (Sez. 5, Sentenza n. 5862 del 08/03/2013).

In accoglimento del quinto motivo la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Sicilia in diversa composizione, alla quale è demandata la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il primo motivo, rigetta il secondo, il terzo ed il quarto; accoglie il quinto motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche sulle spese, alla Commissione tributaria regionale della Sicilia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 17 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 1 ottobre 2018