Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23656 del 11/11/2011

Cassazione civile sez. I, 11/11/2011, (ud. 06/10/2011, dep. 11/11/2011), n.23656

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 10558-2006 proposto da:

L.P. (c.f. (OMISSIS)), L.M.

C. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente domiciliati in

ROMA, PIAZZA GIOVANNI RANDACCIO 1, presso l’avvocato MUSA LEONARDO,

rappresentati e difesi dagli avvocati ORLANDINO FRANCESCO, MASSARI

NICOLA, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

SAN PAOLO BANCO DI NAPOLI S.P.A., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

TEODISIO MACROBIO 3, presso l’avvocato GABRIELLI ENRICO, che lo

rappresenta e difende, giusta procura speciale per Notaio dott. MARIO

MAZZOCCA di NAPOLI – Rep. n. 7934 del 16.6.05;

– resistente –

avverso la sentenza n. 36/2005 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 31/05/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/10/2011 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato ORLANDINO FRANCESCO che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per il resistente, l’Avvocato GABRIELLI ENRICO che ha chiesto

il rigetto o inammissibilità del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L.P., La.Ma.Co. e S. G., il primo debitore principale e gli altri due fideiussori, proponevano opposizione al decreto ingiuntivo, con il quale era stato loro ingiunto il pagamento a favore del Banco di Napoli della somma di L. 26.742.417, oltre interessi e spese, deducendo la nullità per notificazione oltre il termine di gg. 40, l’incompetenza per valore, e nel merito, contestavano “i calcoli degli interessi così come effettuati dal Banco di Napoli perchè errati”. Il Banco si costituiva e contestava i motivi di opposizione.

Il 1^ Giudice rigettava l’opposizione; rilevava che a fronte della documentazione, contratto di apertura di c/c e successive modifiche del L., erano generiche le allegazioni degli opponenti sugli errori di conteggio. La Corte d’appello, con sentenza 17/12/2004-31/1/2005, ha rigettato l’appello.

Respinta l’eccezione di nullità del decreto ingiuntivo, e ritenuta inammissibile la censura di nullità della fideiussione della L. n. 154 del 1992, ex art. 10, lett. a) di modifica dell’art. 1938 c.c., la Corte del merito, quanto al secondo motivo d’appello, inteso a far valere l’ erronea applicazione del tasso d’interesse e la mancata prova da parte della Banca dell’invio degli estratti conto, ha rilevato che i tassi di interessi specificamente indicati dalla Banca in sede di ricorso per decreto ingiuntivo non erano stati contestati nè con l’opposizione nè con l’appello,ove l’erroneità era stata riferita non più al calcolo ma al tasso, senza spiegare in cosa fosse consistito l’errore, nè poteva rilevare sul punto la questione dell’onere probatorio circa l’invio degli estratti conto, facendo comunque presente che a partire dall’entrata in vigore della L. n. 108 del 1996, il tasso convenzionale ove superiore andava ricondotto al tasso legale; quanto alla censura di nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi, effettuata solo con il richiamo a sentenze del S.C., la Corte leccese ha concluso per l’inammissibilità, per essere stata l’eccezione formulata solo in appello, ed in modo generico, neppure asserendosi che la clausola anatocistica fosse contenuta nel contratto e fosse stata applicata.

Ricorrono per cassazione L. ed altri, sulla base di un unico motivo. Il Banco non ha svolto difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1- Con l’unico motivo di ricorso, i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1283, 1418 e 1421 c.c., rilevando che, in sede di opposizione, gli stessi non erano attori ma convenuti, e quindi, deducendo la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale, non avevano fatto valere nessuna domanda nuova, ma si erano limitati ad eccepire l’inesistenza del fatto costitutivo del diritto ex adverso fatto valere, sulla base di vizi sanzionati con la nullità ex artt. 1283 e 1418 c.c., e quindi rilevabili d’ufficio, ex art. 1421 c.c., anche in fase d’appello; le deduzioni sulla nullità non erano state generiche, gli odierni ricorrenti avevano dichiarato che la clausola in oggetto era contenuta nel contratto di c/c ed era stata applicata, per avere gli stessi, oltre a quanto dedotto a p. 5 dell’atto d’appello, eccepito specificamente a p. 3 della memoria di replica l’ illegittimità della pattuizione e dell’applicazione della capitalizzazione trimestrale dell’interesse composto.

2.1.- Il motivo va ritenuto inammissibile.

Come è noto, per giurisprudenza costante di questa Corte, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto da una Banca nei confronti del correntista, la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente sul saldo passivo, in quanto stipulata in violazione dell’art. 1283 c.c. è rilevabile d’ufficio ex art. 1421 c.c., anche in sede di gravame, qualora vi sia contestazione ancorchè per ragioni diverse, sul titolo posto a fondamento della domanda degli interessi anatocistici, rientrando nei compiti del giudice l’indagine in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione; in tale giudizio, laddove l’opponente abbia contestato l’ammontare degli interessi dovuti, il Giudice, nel determinare tali interessi, dovendo utilizzare il titolo contrattuale posto a fondamento della pretesa, è tenuto a rilevare d’ufficio la nullità dalla quale il negozio è affetto (così Cass. 23974/2010, 21141/07, 4853/07). In termini più generali, si afferma infatti che il potere del Giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto ex art. 1421 c.c. va coordinato con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., che, sulla base del principio dispositivo su cui va modellato il processo, impone al giudicante il limite insuperabile della domanda attorea: ne consegue che la nullità può essere rilevata d’ufficio solo se si pone in contrasto con la domanda dell’attore, solo, cioè, se questi ha chiesto l’adempimento del contratto, in quanto il giudicante può sempre rilevare d’ufficio le eccezioni, che non rientrino tra quelle sollevabili unicamente tra le parti e che soprattutto non amplino l’oggetto della controversia, ma che, per tendere al rigetto della domanda stessa, si configurano come mere difese del convenuto.

Come rilevato nella recente pronuncia 9395/2010, “l’argomento in questione trova ulteriore conferma sulla base del principio del giusto processo e del disposto dell’art. 111 Cost., così come modificato dalla L. 23 novembre 1999, n. 2, art. 1, alla luce del quale si legittima un sistema processuale che obbliga le parti, sin dai loro primi atti difensivi, a compiutamente indicare gli elementi di fatto e di diritto posti a base della loro richiesta, ad assicurare un pieno e completo contraddittorio tra le parti stesse su un piano di assoluta parità, seppure nel rispetto di termini di decadenza e di preclusioni aventi portata acceleratoria del processo (cfr. da ultimo Cass., Sez. Un., 20 aprile 2005 n. 8202 e 8203), e ad evitare, al di là di precise e certe indicazioni normative, ampliamenti di poteri di iniziativa officiosa suscettibili di tradursi in un soggettivismo giudiziario, capace di incidere con ricadute negative anche sulla certezza del diritto”.

Nella specie, parte ricorrente riconosce che in sede di opposizione ha contestato la debenza degli interessi, deducendo che erano errati i conteggi, quindi introducendo nel giudizio la sola questione della mera erroneità dei calcoli; in sede di gravame, la parte ha inteso introdurre nel thema decidendum la diversa questione della clausola anatocistica, facendo riferimento alle pronunce di legittimità relative alla nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi, con allegazione del fatto giuridico tardivo, nonchè generico, per non avere neppure dedotto la presenza della clausola in oggetto nel contratto di specie e l’applicazione in concreto della stessa, come rilevato dalla Corte d’appello. Di contro a detti rilievi, i ricorrenti non hanno in realtà svolto idonee censure, ma si sono limitati a riportare quanto dedotto a pag. 3 dell’atto d’appello, ove si fa riferimento a pronunce del S.C. sulla nullità della capitalizzazione trimestrale degli interessi, e ad indicare di avere dedotto nel giudizio d’appello l’applicazione della clausola in oggetto in sede di memoria di replica, mentre, per quanto sopra rilevato, la deduzione specifica dell’esistenza della clausola, e dell’applicazione della stessa, andava effettuata in sede di giudizio di opposizione.

Va altresì rilevata la totale carenza di autosufficienza del motivo, per non essere stato riportato il testo della clausola nè indicato in quale atto processuale la stessa sarebbe stata riportata (sul principio, tra le ultime, vedi le pronunce 7332/011, 12239/07).

3.1.- Conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Nulla sulle spese del giudizio, atteso che non può ritenersi validamente costituito l’intimato, per l’inammissibilità della procura speciale al difensore rilasciata al solo fine della discussione orale, stante l’ inapplicabilità ratione temporis della modifica dell’art. 83 c.p.c., introdotta dalla L. n. 69 del 2009, art. 45, come precisato da questa Corte nelle sentenze 15019/2011, 4130/2011, 17604/2010.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2011

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