Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 23648 del 21/11/2016


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Cassazione civile sez. lav., 21/11/2016, (ud. 22/09/2016, dep. 21/11/2016), n.23648

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – rel. Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16683/2013 proposto da:

P.T., (OMISSIS), D.A. (OMISSIS), V.M.

(OMISSIS), C.M. (OMISSIS), S.G. (OMISSIS),

tutti elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DELLA MARRANA 72,

presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI CATTIVERA, rappresentati e

difesi dall’avvocato VINCENZO GATTA, giusta delega in atti;

– ricorrenti –

contro

A.S.L. N. (OMISSIS) BASSO MOLISE IN LIQUIDAZIONE, C.F. (OMISSIS), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA ALBALONGA 7, presso lo studio dell’avvocato

CLEMENTINO PALMIERO, rappresentata e difesa dall’avvocato GIOVANNI

DE NOTARIIS, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 371/2012 della CORTE D’APPELLO di CAMPOBASSO,

depositata il 12/03/2013 r.g.n. 133/2009;

udita la relazione iella causa svolta nella pubblica udienza del

22/09/1)16 dal Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO;

udito l’Avvocato GATTA VINCENZO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO Paola, che ha conclusoper l’accoglimento del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte di appello di Campobasso, con sentenza n. 371/2012, confermava la pronuncia di primo grado che aveva respinto la domanda proposta dagli odierni ricorrenti, tutti dipendenti della Asl n. (OMISSIS) Basso Molise, diretta ad ottenere il pagamento delle differenze retributive tra il trattamento percepito e quanto spettante per le mansioni di infermiere professionale svolte nei periodi dettagliati in sentenza.

2. Osservava la Corte territoriale che, ai fini del riconoscimento del trattamento economico corrispondente a quello delle mansioni superiori, in relazione al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, occorre un formale provvedimento di assegnazione, che nella specie era mancato, non essendo sufficiente che il dipendente abbia svolto di fatto mansioni superiori alla qualifica in conformità ad una direttiva impartitagli, anche informalmente, dal dirigente preposto all’unità organizzativa in cui il dipendente presta servizio.

3. Per la cassazione di tale sentenza ricorrono i lavoratori con unico motivo. Resiste la ASL n. (OMISSIS) Basso Molise con controricorso.

4. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e dell’art. 36 Cost.. Il D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, aveva soppresso, con efficacia retroattiva, il divieto di corresponsione del trattamento corrispondente alla mansioni superiori, stabilito dal D.Lgs. n. 29 del 1993, modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998. E’ dunque sufficiente l’esercizio di fatto di mansioni superiori, anche se svolte in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 165 del 2001, mentre nessuna norma esige che le mansioni superiori siano svolte in esecuzione di un provvedimento formale di assegnazione.

2. Il ricorso è fondato.

3. Il D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 56, ora D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52, pur nelle varie formulazioni susseguitesi nel tempo, recependo una costante norma del pubblico impiego, esclude che dallo svolgimento delle mansioni superiori possa conseguire l’automatica attribuzione della qualifica superiore. Quanto invece al divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, previsto dall’indicato art. 56, comma 6 nella sua originaria formulazione (D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29), trattasi di disposizione soppressa dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, con efficacia retroattiva; la portata retroattiva della disposizione risulta conforme alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ha ritenuto l’applicabilità anche nel pubblico impiego dell’art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonchè alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 91/2004, 18286/2006; 9130/2007; da ultimo, Cass. n. 12193/2011).

3.1. Occorre pure rilevare che il comma 5 qualifica come nulla l’assegnazione alle mansioni superiori al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, ma riconosce al lavoratore il diritto al trattamento economico della qualifica superiore, salva l’eventuale responsabilità per il relativo onere economico del dirigente che abbia disposto l’assegnazione, in caso di dolo o colpa grave.

3.2. A seguito di S.U. n. 25837/2007, questa Corte ha costantemente affermato che lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica – anche non immediatamente superiore a quella di inquadramento formale comporta in ogni caso, in forza del disposto del D.Lgs. del 30 marzo 2001, n. 165, art. 52, comma 5, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore (tra le più recenti, Cass. n. 18808/2013; v. pure Cass. n. 796/2014).

3.3. Nè portata applicativa del principio è da intendere come limitata e circoscritta al solo caso in cui le mansioni superiori vengano svolte in esecuzione di un provvedimento di assegnazione, ancorchè nullo (cfr. Cass. n. 27887 del 2009, che richiama Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007 n. 25837 cit.). La Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato l’applicabilità anche al pubblico impiego dell’art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, non ostando a tale riconoscimento, a norma dell’art. 2126 c.c., l’eventuale illegittimità del provvedimento di assegnazione del dipendente a mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza (cfr. Corte Cost. sent. n. 57/1989, n. 296/1990, n. 236/1992, n. 101/1995, n. 115/2003, n. 229/2003).

3.4. Neppure vale a contrastare tale principio la possibilità di abusi conseguenti al riconoscimento del diritto ad un’equa retribuzione ex art. 36 Cost., al lavoratore cui vengano assegnate mansioni superiori al di fuori delle procedure prescritte per l’accesso agli impieghi ed alle qualifiche pubbliche, perchè “il cattivo uso di assegnazione di mansioni superiori impegna la responsabilità disciplinare e patrimoniale (e sinanche penale qualora si finisse per configurare un abuso di ufficio per recare ad altri vantaggio) del dirigente preposto alle gestione dell’organizzazione del lavoro, ma non vale di certo sul piano giuridico a giustificare in alcun modo la lesione di un diritto di cuì in precedenza si è evidenziata la rilevanza costituzionale” (in tal senso, S.U., sent. n. 25837 del 2007, cit.).

3.5. Il diritto a percepire una retribuzione commisurata alle mansioni effettivamente svolte in ragione dei principi di rilievo costituzionale e di diritto comune non è dunque condizionato all’esistenza, nè alla legittimità di un provvedimento del superiore gerarchico che disponga l’assegnazione. Le uniche ipotesi in cui può essere disconosciuto il diritto alla retribuzione superiore dovrebbero essere circoscritte ai casi in cui l’espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all’insaputa o contro la volontà dell’ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente (cfr. Cass. n. 27887 del 2009, v. pure Cass. 796 del 2014).

3.6. La Corte costituzionale ha osservato (n. 101 del 1995) che il potere attribuito al dirigente preposto all’organizzazione del lavoro di trasferire temporaneamente un dipendente a mansioni superiori per esigenze straordinarie di servizio è un mezzo indispensabile per assicurare il buon andamento dell’amministrazione. Se fosse dimostrato che nel caso concreto l’assegnazione del dipendente a mansioni superiori è avvenuta con abuso d’ufficio e con la “connivenza” del dipendente, lo stesso art. 2126 c.c., imporrebbe al giudice di respingere la pretesa di quest’ultimo. E’ stato così superato il rilievo, del giudice remittente, secondo cui questi limiti non basterebbero ad evitare che l’art. 2126 c.c., per il tramite dell’art. 2129, diventi nel pubblico impiego fonte di abusi e di favoritismi nella forma di avanzamenti di carriera di fatto, prestandosi “ad essere strumentalizzato quale grimaldello per stabilire e/o indurre connivenze tra chi ha il potere di mantenere l’assegnazione di fatto del dipendente a mansioni superiori, con tutti i conseguenti vantaggi economici, e quest’ultimo”. Il Giudice delle leggi, nel respingere tale rilievo di incostituzionalità dell’art. 2129 c.c., nella parte in cui prevede l’applicabilità dell’art. 2126, nel settore del pubblico impiego, ha fornito una chiara indicazione interpretativa, mettendo in rilievo come l’art. 2126 c.c., insieme con l’art. 2103 c.c., costituisca “un’applicazione ante litteram del principio, sancito dall’art. 36 Cost., che attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, indipendentemente dalla validità del contratto di assunzione o, rispettivamente, del provvedimento di assegnazione a mansioni superiori a quelle di assunzione, esclusi i casi di nullità per illiceità dell’oggetto o della causa” (sent. n. 101 del 1995, cit.).

3.7. Neppure in caso di assegnazione di un sanitario alle mansioni superiori in mancanza di un provvedimento formale di incarico è stata esclusa l’operatività dell’art. 2126 c.c. (v. Corte costituzionale sent. n. 57 del 1989). Difatti, non può ravvisarsi nella violazione della mera legalità quella illiceità che si riscontra, invece, nel contrasto “con norme fondamentali e generali e con i principi basilari pubblicistici dell’ordinamento”, e che, alla stregua della citata norma codicistica, porta alla negazione di ogni tutela del lavoratore (Corte Cost. 19 giugno 1990 n. 296 attinente ad una fattispecie riguardante il trattamento economico del personale del servizio sanitario nazionale in ipotesi di affidamento di mansioni superiori in violazione del disposto del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 29, comma 2). L’illiceità che, ai sensi dell’art. 2126 c.c., comma 1, priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto di lavoro non può ravvisarsi nella violazione della mera ristretta legalità, ma nel contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento. Deve trattarsi, cioè, dell’illiceità in senso forte (illiceità della causa) prevista dall’art. 1343 c.c., non semplicemente dell’illegalità che invalida il negozio o l’atto costitutivo del rapporto a norma dell’art. 1418 c.c., comma 1 (C.Cost. n. 296 del 1990).

3.8. In conclusione, il diritto a percepire una retribuzione commisurata alle mansioni effettivamente svolte in ragione dei principi di rilievo costituzionale e di diritto comune non è condizionato all’esistenza, nè alla legittimità di un provvedimento del superiore gerarchico, salva l’eventuale responsabilità del dirigente che abbia disposto l’assegnazione con dolo o colpa grave. Il diritto trova un limite nei casi in cui l’espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all’insaputa o contro la volontà dell’ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente o comunque in tutti i casi in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento.

4. In accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va cassata con rinvio al giudice di merito per il riesame della causa in applicazione dei principi sopra esposti. Si designa quale giudice di rinvio la Corte di appello dell’Aquila, che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello dell’Aquila, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2016

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